EL PROCESO DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

1. EL PROCESO DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA DR. JORGE WITKER

2. ¿QUÉ ES LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA? • Es un proceso reflexivo, sistemático, controlado y crítico, que permite analizar o explicar instituciones jurídico-sociales bajo una perspectiva integradora de texto y contexto. • Contribuye a ejercitar competencias propias del derecho como, enfrentar nuevas situaciones y buscar soluciones jurídicas; usar la tecnología necesaria en la búsqueda de información relevante para el desempeño y actualización profesional; redactar textos jurídicos y expresarse oralmente en un lenguaje fluido y técnico, usando términos jurídicos precisos y claros.

3. CARACTERÍSTICAS DE UNA INVESTIGACIÓN.“MUSICCA” 1.Metódica. 2.Universal. 3.Sistemática. 4.Innovadora. 5.Clara 6.Comunicable. 7.Aplicable.

4. Los presupuestos de la Investigación Jurídica 1. INFORMACIÓN : Proceso que implica registrar toda la información disponible, existente en relación a un tema, tópico o problema jurídico. Se trata de dominar lo que se conoce conceptualmente como “estado del arte” de una investigación. Ello supone leer e informarse de lo más actual (libros, artículos, revistas, legislación, diarios oficiales y gacetas oficiales, documentos electrónicos) referente a la temática respectiva y su evolución histórica. 2.REFLEXIÓN: Implica cuestionar la información obtenida y ubicarse en determinada perspectiva, vía preguntas e interrogantes referidas a la información antes enunciada. Se trata de interpretar lógicamente la información obtenida sobre un tema-problema en específico. Estas dos vertientes son la base de toda investigación jurídica

5. ESCENARIOS DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA CONTEMPORÁNEA • El mundo del derecho contemporáneo se encuentra determinado por tres fenómenos fundamentales: • 1) El proceso de extraterritorialidad oDESTERRITORIALIZACIÓNdel derecho, derivado de multifuentes generadoras del mismo. • 2) El fenómeno de la SIMULTANEIDAD, que producto de la globalidad electrónica, conjunta las categorías tiempo y espacio. • 3) El PENSAMIENTO COMPLEJO que incorpora elementos que hacen que las categorías jurídicas tradicionales entren en desuso o disfunción.

6. 1) Ejemplo de la desterritorialización son los tratados internacionales que en diversas materias (derechos humanos, derecho del comercio internacional, tratados de libre comercio como TLCAN y OMC, derecho ambiental, propiedad intelectual, etc.) incorporan fuentes jurídicas distintas a las tradicionales. 2) En materia de simultaneidad, el internet, el comercio electrónico y la firma electrónica, permiten, entre otras cosas, que una asamblea de accionistas de una S.A. tome decisiones sin asistencia presencial de los obligados, incluso audiencia de pruebas a distancia. 3) En cuanto al pensamiento complejo, nuevas figuras jurídicas emergen al mundo social, como el contrato llave en mano, los contratos de intangibles y los nuevos mecanismos de solución de controversias, en los cuales se acentúa un derecho de softlaw que privilegia la negociación por sobre la sanción o penalidad (Salidas alternativas en materia Procesal Penal).

7. TIPOS DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA • FORMAL O DOGMÁTICA: El objeto lo constituye el orden jurídico del presente o del pasado, se investiga la norma jurídica en su contenido dispositivo formal, su fin es la determinación del significado y contenido normativo del orden legal. Sus fuentes son las normas jurídicas positivas, la historia de su expedición y la interpretación judicial y doctrinaria al respecto. Sus métodos son propios de la interpretación de la ley, gramatical, lógico-sistemático e histórico.

8. EMPÍRICA, DE CAMPO O DE CONTEXTO: Su objeto es la norma positiva determinada por factores contextuales, tales como, conductas, percepciones de los sujetos regulados ya sea en forma individual o colectiva, sus fines son el diagnóstico y registro de la armonía o disfunción entre el orden jurídico y el orden social concreto, buscando medir la eficacia regulatoria que cumple el derecho. • Sus fuentes de información son además de lo normativo, los factores de comportamiento sociales que actúan acatando o desacatando las normas. Sus métodos están determinados por la naturaleza y contenido de los factores socio-económico, culturales y políticos y por los aportes de la ciencia y tecnología intervinientes en el binomio texto y contexto en que opera el derecho.

9. Investigación jurídica empírica cualitativa: es aquella que intenta explicar las percepciones y motivaciones que tienen los sujetos regulados por una norma o institución jurídica, respecto a los objetivos o fines que la norma busca o determina. Por ejemplo: Si en la metodología de las audiencias orales se programan semanalmente realizar 25 audiencias durante los 5 días de trabajo. Efectivamente, se realizan sólo 18 de las programadas. La pregunta cualitativa central es encontrar qué causas y factores impidieron la realización de las audiencias programadas inicialmente.

10. Investigación jurídica cuantitativa: es aquella que privilegia estadísticamente las variables numéricas para obtener promedios ponderados de aplicaciones o violaciones a normas o prescripciones de tipo administrativo o legal. • Por ejemplo: De 100 denuncias o querellas por delitos que se plantean ante los órganos del Estado, ¿Qué proporción se resuelven a través de medidas de justicia alternativa al margen de la judicialización propiamente de ellas?

11. INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA DEL DERECHO • Apunta a percibir las relaciones jurídico-sociales como fenómenos de la existencia humana. Estas investigaciones de un carácter más abstracto u horizontal pueden servir para: 1. Medir la eficacia de las normas jurídicas en la realidad social 2. Identificar valores determinados y bienes jurídicos tutelados con las mismas 3. Comparar ordenamientos jurídicos internos o regionales con ordenamientos jurídicos extranjeros. Además, en la actualidad y bajo el impacto de la globalización es posible estudiar los tratados de libre comercio y su impactos en las relaciones jurídicas internas y externa.

12. EL PROCESO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA TIENE TRES ETAPAS, FASES O MOMENTOS • Momento Epistemológico • Momento Metodológico • Técnicas de Investigación

13. Momento Epistemológico Producto de una investigación + = Información Reflexión • Supone que el investigador debe asumir un determinado punto de vista o ángulo de mira, respecto al tema-problema de la investigación. • Debe evaluar si la perspectiva asumida privilegia lo axiológico, formalista dogmático o sociológico o si se intenta abordar holísticamente o tridimensionalmente un tema-problema jurídico. • El enfoque epistemológico, supone además aceptar que una investigación jurídica tiene varios caminos o vías para ser abordada, y no existe una sola e ineluctable opción de investigación. • Todo investigador construye su objeto de investigación con el tema u objeto de conocimiento, confrontándolo o no con la realidad social.

14. Por ejemplo, en un tema como la regulación jurídica de la maternidad sustituta, es posible asumir algunas de estas posiciones: • Legislación comparada en materia de maternidad sustituta. • Problemas que enfrentan las dos madres intervinientes y • Problemática bioética del tema de la maternidad sustituta.

15. Momento Metodológico • Sirve para procesar la información, es decir, el manejo del estado del arte. • Debe realizarse con apego a un conjunto ordenado del conocimiento existente a la fecha. (conocido y asimilado) • Toda investigación jurídica, parte de conocimientos ya existentes sobre el tema problema del cual derivan, las problemáticas e interrogantes que el investigador desea analizar, comparar, argumentar, etc. • El tutor durante este proceso juega un papel importante.

16. Mediación tutorial requiere Momento Epistemológico-Metodológico Tutor experto en: Procesos Estrategias modelos Un proceso Que estimule: Recursos externos Acciones instrumentales Estrategias/habilidades Mediadoras del tutor Cambios Crecimiento Aprendizaje permanente Un tutorando con potencial cognitivo Meta cognitivo afectivo Que genere: Un ente crítico y creativo, Productivo, sinérgico

17. El trabajo en equipo Permite experimentar el futuro Es entusiasta TIPOS: Interior = Intra-personal Interpersonal Psíquico Promueve la Comunicación Facilita la interacción Proceso creador, con otros seres humanos SINERGIA ? Actividad superior de la vida Liderazgo transformador Es + que la Energía de las partes Supera la transmisión Es su transformación Autoestima y Autovaloración Valora diferencias individuales Compensa debilidades.

18. Funciones: Verbal Lineal Secuencial A- B-C 1- 2- 3 Izquierdo Hemisferios cerebrales Funciones: No lineal Síntesis Relacional Procesos: Simultáneos Visual - Espacial Aprender con todo el cerebro Derecho A B Metáforas Experiencia Música Mente Bilateral Pensamiento efectivo Equilibrio + Desarrollo Del hemisferio derecho Por número de ilustraciones

19. Visual Auditivo Cinestésico Cinestésico Visual Auditivo Cinestésico Visual Visual Auditivo Cinestésico Aprender con todo el cerebro Auditivo ESTILOS DE APRENDIZAJE Crear nuevas estrategias Sinápsis Explicar: Verbal y visualmente

20. Se basa en: Sintonía, Gestos Palabras, Control de calidad Asociación vs. disociación Enseña a usar el cerebro Es arte y es ciencia En busca de la excelencia Se inicia en los años 60 Surge del estudio de los procesos mentales Satisfacción, ansiedad legal, temor, alimento, Sueños, alegrías, destino, culpa Es un proceso Holístico Saber lo que se quiere Sentidos de alerta, flexibilidad Enseña a: Comprender Organizar los éxito P. N. L. Pensamiento nuevo liberado Borra formas Erradas de conducta, pensamientos y sentimientos Trabaja en diferentes direcciones Conocer formas de pensar y comunicarse Descubrir patrones de conducta exitosa

21. La dirección de tutela El papel del tutor según Bruner Simplificar la tarea hasta unos límites que el alumno pueda superar, por ejemplo, disminuir el número de operaciones necesarias para la solución Despertar el interés del niño, motivarlo, hacerlo que se aplique a la tarea Reducir las dificultades Mantener la orientación Evitar la desviación hacia otras actividades; mantener la atención haciendo recordatorios de los objetivos Encauzar al individuo hacia la tarea La conducción de tutela es la empresa de colaboración mediante la cual un experto va a..... Señalarlas características determinantes Demostrar Controlar las frustraciones Observar los intentos de solución del alumno y presentárselos en forma estilizada para incitarlo a imitar el modelo propuesto de ese modo correspondiente a lo que él sabe hacer. Dar las informaciones respecto a las características de la tarea; proporcionar las informaciones útiles para la prosecución de la tarea. Ayudar al alumno a hacer el balance, a valorar lo que ha sido ya realizado, a crear un clima positivo.

22. EL TEMA-PROBLEMA DE UNA INVESTIGACIÓN JURÍDICA Información Reflexión Reglas del saber Reglas del pensar 1. Una idea sobre un tema a investigar, debe contemplar la revisión de toda la información disponible al respecto, debiendo, dominar el “estado del arte” del tema o materia de la investigación. 2. Con el manejo actualizada y completa de dicha información el tutorado debe proceder a transformar el tema en problema.

23. PASOS DE LA TRANSFORMACIÓN DEL TEMA EN PROBLEMA A) ¿Cuáles son los datos del tema- problema? B) ¿Cuáles son los aspectos o elementos principales del tema-problema? C) ¿Qué se ha dicho sobre el Tema-problema? D) ¿Cuáles son las relaciones entre los diferentes aspectos del tema-problema? E) ¿Cuáles son las cuestiones conexas al tema-problema? F) ¿ Hay un tratamiento integral en la legislación positiva del tema-problema? G) ¿Cuáles serían las soluciones teóricas y prácticas para la solución del tema-problema?

24. MARCO TEORICO DE LA INVESTIGACIÓN CONCEPCIÓN TRIDIMENSIONAL U HOLISTICA DEL DERECHO Al interior del sistema normativo Investigación Jurídica Dogmática A nivel valorativo o axiológico.l Al exterior del sistema normativo Investigación sociológica

25. CONCEPCIÓN TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO Una investigación jurídica debe decidir como previo y especial pronunciamiento, bajo qué perspectiva epistemológica va a discurrir la investigación. Una investigación puede realizarse: a) Al interior del sistema normativo (investigación jurídica dogmática) b) Al exterior del sistema normativo (Investigación sociológica). Y/o c) A nivel valorativo o axiológico (argumentar respecto a los intereses protegidos o bienes jurídicamente tutelados, implícitos en la investigación jurídica de que se trata).

26. “Un deber ser”, de toda investigación jurídica, debiera abordar simultáneamente los tres niveles. Sin embargo, relacionándolos puede privilegiar el nivel normativo exclusivamente ó sociológico exclusivamente. A esta opción se le denomina EL MARCO TEORICO DE LA INVESTIGACIÓN.

27. MÉTODOS DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA. • Método: Se deriva de las raíces griegas metá: hacia y odos: camino, por lo que en conjunción significa el camino hacia algo, el modo de proceder para logar una meta, la vía que se sigue para llegar a un fin. El método constituye un elemento esencial de la investigación científica en tanto posibilita el abordaje racional, argumentado, crítico y casual del objeto de estudio y condiciona el carácter científico del conocimiento que se obtiene al hacerlo demostrable comprobable y/o explicable. El método científico en que la ciencia inquiere en lo desconocido, proveyendo un conjunto de prescripciones falibles y perfectibles para el registro de observaciones y experimentos, para la interpretación de sus resultados y para el planteo mismo de los problemas.

28. Método inductivo-deductivo. Es el que parte de casos concretos u objetos particulares para luego ir a un nivel de generalización en el que destaca lo que hay en común en las individualidades analizadas. A partir de aquí se degrada y particulariza de nuevo ese conocimiento en niveles de menor totalidad

29. Método de Derecho Comparado. Es aquel mediante el cual se cotejan o contrastan dos o más instituciones jurídicas a fin de descubrir sus relaciones, estimar sus diferencias y resaltar sus semejanzas, lo cual posibilita percibir los rasgos esenciales, hallar explicaciones y llegar a la esencia de las variables que se han determinado. El texto se articula a su contexto o funcionamiento que permite similitudes y diferencias con otros.

30. Método fenomenológico: Implica o supone abordar un tema-problema jurídico desde la perspectiva epistemológica del investigador, la que definirá los aspectos específicos o integrales del fenómeno. La visión conjunta de texto, contexto y valores es la expresión del fenómeno jurídico tridimensionalmente considerado e históricamente determinado.

31. Método etnográfico. Es aquel que se aplica para estudios analítico-descriptivos de comportamientos, costumbres, creencias y prácticas sociales, en los cuales opera una institución jurídica o un tema- problema legal. por lo que es un parteaguas entre estudios de antropología cultural y de sociología cualitativa. Su objetivo es la comprensión de lo que sucede en un entorno determinado a partir de comprender el modo de vida y el comportamiento de comunidades, etnias, minorías culturales o un grupo de personas que se desenvuelve en un determinado hábitat cerrado que genera particularidades. • Por ejemplo: estudios sobre comunidades indígenas o comunidades de mexicanos en determinados Estados de la Unión americana (El mercado de la nostalgia).

32. Método hermenéutico. Es aquel que posibilita entender y comprender los significados de la institución o norma jurídica que se estudia, a partir del enfoque epistemológico del investigador. Es un método fundamental para el derecho, pues como se sabe una norma jurídica puede ser interpretada de diversas formas según la posición o intereses que estén en juego en un tema problema jurídico concreto.

33. LAS PREGUNTAS O HIPÓTESIS EN UNA INVESTIGACIÓN JURÍDICA • ¿Cuándo surgen en el proceso de la investigación jurídica las interrogantes o preguntas? • ¿Cómo surge la formulación de las hipótesis?

34. CONCEPTO DE HIPÓTESIS • Es una herramienta del método científico, que frente a un problema, conjetura, partiendo de hechos , datos, o normas constitucionales o federales conocidas y vigentes , de los cuales derivan o se infieren , explicaciones , relaciones , consecuencias o efectos desconocidos que se intentan despejar , analizar , argumentar o en su caso , verificar a través de un proceso de investigación jurídica o social.

35. LAS PREGUNTAS O HIPÓTESIS EN UNA INVESTIGACIÓN JURÍDICA En todo hipótesis debe observarse una parte objetiva y una parte subjetiva: I. La parte objetiva de la hipótesis, constituye la información actualizada, completa, fuentes constitucionales, legales y jurisprudenciales (el estado del arte del tema-problema) que objetivamente enmarcan la futura investigación. Es objetiva porque no hay opinión ni subjetivismo del investigador. II. La parte subjetiva de la hipótesis, contempla las conjeturas, relaciones, conexidades, causales que el investigador libremente imagina y que las desprende de una minuciosa información plasmada en la parte objetiva.

36. EJEMPLO DE UNA HIPÓTESIS EN MATERIA DE UNA INVESTIGACIÓN DE DERECHOS HUMANOS PARTE OBJETIVA: La reforma constitucional que incorpora al articulo primero los tratados internacionales en materia de derechos humanos (Bloque de constitucionalidad) establecen y ratifican un perfil garantista para los gobernados residentes en el territorio mexicano. Sin embargo, la reforma constitucional de Junio de 2008 establece para la delincuencia organizada y algunos otros delitos graves el arraigo y la prisión preventiva prácticamente como regla general .

37. PARTE SUBJETIVA: En un caso especifico de delincuencia organizada ¿Como se puede compatibilizar la presunción de inocencia que se deriva tanto de la propia constitución como de los tratados recientemente incorporados? ¿El arraigo que parte del principio de detener para investigar puede aplicarse a casos de delincuencia organizada sin vulnerar los tratados internacionales y la propia constitución? ¿Una detención ilegal en caso de no flagrancia es posible realizarse sin contemplar las garantías procesales que todo individuo tiene en el territorio de la Republica Mexicana?

38. EL PROYECTO DE CAPITULADO O ÍNDICE • Concepto: Una vez formulada la hipótesis, estructurada con los datos conocidos del problema (parte objetiva) y las interrogantes o enunciados que intentan despejar o analizar lo desconocido (parte subjetiva) debe procederse a proyectar un índice o capitulado provisional que registre y de cuenta de lo comprendido en la hipótesis en donde los antecedentes del tema-problema se encontraran en la llamada parte objetiva que prácticamente comprende toda la información existente (estado del arte) sobre la temática pertinente. Se trata del capitulo 1 de antecedentes y los restantes estarán en función de las interrogantes o respuestas que se van elaborando según las distintas Técnicas de investigación jurídica intervinientes.

39. 3. MOMENTO DE LAS TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN

41. El registro de las fuentes documentales, que para el caso de una investigación jurídica son la información legislativa, doctrina, la jurisprudencia, debe realizarse a través de la técnica denominada FICHA DE TRABAJO, cuyo contenido estará determinada por el tipo de fuente documental de que se trata. • Respecto a las técnicas de investigación de campo, las más frecuentes están referidas a: • a) la observación, • b) la encuesta, • c) la entrevista, y • d) la estadística.

42. A. Técnica Documental Ejemplos de Fichas de Trabajo

43. 1. Modelo de ficha textual Fix-Zamudio, Héctor Ensayos sobre metodología, Tema: Derecho y docencia e investigación jurídica realidad social Pág. 66. “En cuanto al examen de la realidad social en el cual deben operar las normas jurídicas, es innecesario destacar su trascendencia para el conocimiento más preciso del derecho, y resulta indiscutible el auxilio que representan los estudios sociológicos, tanto generales, pero particularmente los de carácter jurídico, para el entendimiento del mismo derecho, en mayor grado en nuestra época. En ésta, los cambios sociales influyen decididamente en el campo jurídico, y tanto es así que resulta difícil en ocasiones una delimitación precisa de los territorios de la ciencia del derecho y de la sociología jurídica, como lo demuestra el extenso estudio que sobre este problema elaboró el tratadista argentino Carlos Cossío.”

44. 2. Modelo de ficha de resumen Fix-Zamudio, Héctor Ensayos sobre metodología, Tema: Derecho y docencia e investigación jurídica realidad social Pág. 66. (Resumen) Las relaciones entre el orden jurídico y el contexto social son dialécticas e inseparables, de tal suerte que el jurista debe en todo momento auxiliarse en la sociología jurídica, que registra los cambios sociales en el momento actual. Esta simbiosis es evidente en algunas teorías como la de Carlos Cossío, en que es difícil separar e identificar la ciencia del derecho de la sociología jurídica.

45. 3. Modelo de ficha de comentario Fix-Zamudio, Héctor Ensayos sobre metodología, Tema: Derecho y Docencia e investigación jurídica realidad social Pág. 66. (Comentario) Privilegiar el contexto social cuando se analiza el orden jurídico en nuestros países latinoamericanos, supone un marco ideológico progresista que rechaza las concepciones formalistas del derecho que alejan a losjuristas de la problemática sociopolítica y lo inscriben directamente en el ámbito del cambio social. Tanto el autor como Carlos Cossío destacan la inserción del derecho en el ámbito de las ciencias sociales. ¿Será que ambos rechazan la tesis que el derecho es sólo una ciencia formal?

46. 4. Modelo de ficha mixta Ruiz Miguel, Alfonso Tema Derecho y Contribución a la teoría realidad social del derecho en Norberto Bobbio “Parece fuera de toda duda que el interés por el problema de la función del derecho ha de ligarse a la expansión de la sociología del derecho incluso en esos bastiones del formalismo que han sido siempre las facultades de Derecho en casi todos los países del continente europeo. No es casual que la ‘función del Derecho en la Sociedad Moderna’ haya sido el tema elegido por el ‘Jahrbuch’ citado para su primer volumen. No creo que sea preciso insistir sobre el estrechísimo nexo existente entre teoría estructural del Derecho y punto de vista jurídico por un lado y entre teoría funcional del Derecho y punto de vista sociológico por otro; baste pensar en la expulsión del punto de vista sociológico de la teoría pura del Derecho de Kelsen, que es la quinta esencia del formalismo jurídico, y en la importancia que han tenido las investigaciones antropológicas en cuanto a investigaciones globales sobre sociedades menos complejas que las sociedades modernas, para volver a dar crédito al problema de la función o de las funciones del Derecho”. La antigua polémica sobre los aspectos internos (dogmática jurídica) y los aspectos externos (sociológica jurídica) respecto a la naturaleza del derecho, es rescatada por Bobbio en función de una dicotomía que nos parece más comprensiva y científica. Es decir, cuando el derecho es analizado según su estructura, la dogmática jurídica y el formalismo en general tienen su fundamento lógico. En cambio, cuando el jurista acentúa más la función que el Derecho cumple en la vida social, la óptica de los sociologistas, materialistas, y realistas del derecho, obtienen legitimación para sus fundamentos explicatorios del fenómeno jurídico.

47. 5. Modelo de ficha de trabajo de campo Visita a Tema: Derecho Civil Registro Público de (Derechos Reales) la Propiedad 12-IV-84. De la visita que efectuamos al Registro Público de la Propiedad pude captar la organización del registro catastral de inmuebles en el Distrito Federal. El sistema de registro automático, produce los efectos jurídicos vistos en clase, pero pude constatar que hay deficiencias en los siguientes aspectos

48. 6. Ficha de información legal Decreto que formula la tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar firmada el 25 de abril de 1979 en la Ciudad de Ginebra. Consta de 354 artículos y 4 anexos. Está de la página 12 a la 84 de la Segunda Sección del Diario Oficial, 23-abril-1981. Número 12.320

49. Ejemplos de tipos de citas

50. Ficha bibliográfica 1. Ficha con dos autores WITKER, Jorge y JARAMILLO, Gerardo. Régimen jurídico del comercio exterior de México. UNAM, México, 1991, 480 pp. 2. Ficha con más de tres autores CASTAÑEDA, Jorge, etal. Derecho económico internacional. México, Fondo de Cultura Económica, 1976, 415 pp. 3. Ficha con autor corporativo Instituto de Investigaciones Jurídicas. Diccionario Jurídico Mexicano. México, UNAM, 1982, tomo 1, 313 pp. 4. Ficha con compilador WITKER, Jorge (comp.). Antología de estudio sobre la enseñanza del dereçho. México, UNAM, 1995, 262 pp.