Argumentación Jurídica M. en D. Hertino Avilés Albavera

1. Argumentación JurídicaM. en D. Hertino Avilés Albavera Tribunal Superior de Justicia del Estado de Morelos 2013

2. Sumario • Noción de Argumentación • Naturaleza de la Argumentación Jurídica • Conceptos fundamentales • Argumento y Argumentación • Polemizar y Argumentar • Finalidad de la Argumentación • Distinción entre argumentar y explicar

3. Precedentes de la Argumentación y el Estado • Concepto de Estado de Derecho • Rasgos Característicos del Estado de Derecho • Observancia del Estado de Derecho por las Autoridades • El Estado de Derecho concebido dentro de la función jurisdiccional • Tipología de la argumentación • Falacias • Argumentación en materia de hechos • El Derecho como Argumentación • Enunciados Jurídicos y normas Jurídicas • La función Jurídico-Constructiva • Reglas y Principios

4. Noción de Argumentación El vocablo argumento proviene del latín argumentum, que significa razonamiento que se emplea para probar o demostrar una posición, o bien para convencer a alguien de aquello que se afirma o se niega.

5. Habiéndose de entender que la expresión de “dar argumento”, significa ofrecer una razón o conjunto de razones en apoyo de cierta conclusión. Los argumentos son, así, intentos de apoyar afirmaciones o decisiones con razones.

6. Manuel Atienza refiere a la argumentación como la cualidad para describir, afirmar, suponer, formular preguntas, etc. En este sentido, si a un conjunto de actos lingüísticos los identificamos como argumentación es porque interpretamos que su sentido (el sentido del conjunto) es el sostener (refutar, modificar etc.), una tesis, una pretensión, dando razones para ello.

7. Naturaleza de la Argumentación Jurídica La “Argumentación Jurídica” es una rama especial de la Filosofía del Derecho que tiene que ver con la aplicación del Derecho. En el Derecho la argumentación se dirige a la fundamentación y motivación del lado valorativo de una decisión jurídica y sobre como las motivaciones que se hacen valer en la decisión pueden provocar convicción. En el Derecho, el contenido de la argumentación versa sobre afirmaciones normativas.

8. Conceptos Fundamentales Concepción Material de la Argumentación En la concepción material, las premisas y la conclusión son enunciados interpretados, esto es, enunciados aceptados por el que se argumenta como verdaderos o correctos. Manuel Atienza

9. Concepción Pragmática de la Argumentación En esta concepción es importante el rol que cada uno de los participantes de la argumentación asuma, es decir, más o menos activo, que va desde las discusiones de café hasta los debates parlamentarios o jurídicos en un tribunal colegiado. “La deliberación es vista como una actividad que lleva a cabo un sujeto para resolver qué creencia está justificado tener o qué curso de acción él u otro debe emprender o debería haber emprendido”. Mayra González Solís

10. La argumentación ha surgido como herramienta para introducirse en el tejido formal normativo, sea en el legislador como creador de derecho, como a nivel jurisdiccional, en el caso del juzgador, en donde también converge la argumentación como herramienta para justificar las decisiones. En realidad no hay práctica jurídica que no consista, de manera muy relevante en argumentar.

11. APLICACIÓN DE LA ARGUMENTACIÓN EN EL CAMPO DEL DERECHO La argumentación en un contexto general, trasciende de manera importante para el mundo jurídico, en las facetas de la postulancia, la administración pública, la creación de las normas, e incluso en la investigación del derecho.

12. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA La teoría de la argumentación jurídica, se ha ocupado principalmente del contexto de justificación, es decir, el conjunto de enunciados del discurso judicial por el que se aportan razones, dejando de lado el contexto del descubrimiento.

13. Tal contexto del descubrimiento de la resolución judicial, interpretada como “la actividad y procedimiento mental que conduce al juez a tomar una decisión”, merece cierta reivindicación. Pues en la teoría de la argumentación jurídica es posible observar al juez, no solo como un funcionario público, sino como el decididor por excelencia, un motor fundamental de esta maquinaria transformadora denominada Derecho.

14. Ese decididor intentará reducir al máximo las posibilidades de elección, ya que de todas las respuestas posibles solo pueden elegir una. En ese momento de elección el juez debe decidir, demostrar una preferencia, llevar a cabo la valoración, la cual sobrevendrá de diversos factores (sociales, reglamentarios, etc.).

15. Para el abogado, el instrumento de la argumentación cobra importancia para convencer al juzgador de que es a él a quien asiste la razón, dentro de un proceso, por lo cual debe dictarse sentencia favorable; dichos argumentos deberán ser emitidos fundándose siempre en la norma jurídica abstracta e impersonal; el juez producirá sentencia de acuerdo al marco de legalidad que es propio y obligatorio de las autoridades.

16. Argumento y Argumentación Argumentar, consiste en confrontar argumentos; no es un altercado. La argumentación es una contienda regulada, la confrontación de argumentos que supone la argumentación está sometida a reglas. Los argumentos son a la argumentación lo que las jugadas a los juegos, es decir, los argumentos son las jugadas de la argumentación.

17. La palabra argumento puede usarse para indicar cualquier enunciado que afirma algo; el argumento, por tanto, niega todo lo que le contradice. La argumentación designa la actividad de argumentar mientras argumento se refiere a la específica estructura discursiva en la cual el argumento se presenta.

18. Polemizar y Argumentar En la polémica no existe ningún límite, todos los elementos pueden ser acumulados exitosamente, de hecho, porque parecer ser que es efectivo agregar más y más materiales, ampliar o reducir el auditorio, según convenga. En claro contraste con la polémica, la argumentación sólo se participa con argumentos del juego.

19. Finalidad de la Argumentación Argumentar tiene una gran importancia porque constituye una manera de informarse acerca de qué afirmaciones o decisiones son mejores que otras, así como que algunas conclusiones puedan apoyarse en buenas razones, con relación a otras que tienen un sustento más débil. Argumentar implica también defender una idea o una opinión, aportando un conjunto de razones que justifiquen una postura.

20. Distinción entre Argumentar y Explicar Concepto de Explicación Actividad que partiendo de una base expositiva o informativa necesariamente existente, se utiliza con finalidad demostrativa. Su objetivo es facilitar la comprensión o el conocimiento del texto o materia. Aporta elementos necesarios para facilitar la comprensión de un tema difícil o complejo. Usa la lógica para producir aprendizaje en el receptor, modificando su conducta.

22. PRECEDENTES DE LA ARGUMENTACION Y EL ESTADO 1.- ESTADO DE LEYES 2.- ESTADO DE DERECHO 3.- ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

23. CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO Para la Real Academia Española el Estado de Derecho, se entiende como el Estado democrático en el que los poderes públicos íntegramente se someten a las leyes y reconocen las garantías constitucionales. En el contexto jurídico y político por Estado de Derecho se entiende, básicamente aquel Estado cuyos diversos órganos e individuos miembros se encuentran regidos por el Derecho y sometidos al mismo; esto es, Estado de Derecho alude a aquel Estado cuyo poder y actividad están regulados y controlados por el Derecho.

24. RASGOS CARACTERÍSTICOS DEL ESTADO DE DERECHO La sujeción de los órganos estatales a la norma jurídica. Que las leyes emanen de un órgano popular representativo, bajo procedimientos previstos por otras normas jurídicas, la distribución y control del ejercicio del poder político. La legalidad de la administración, y un control judicial suficiente. La garantía de los derechos y libertades fundamentales, entre otros.

25. En la conceptualización de un Estado de Derecho, “Rule of law”, para los juristas angloamericanos, no debe existir la confusión de un mero Estado de Leyes, puesto que en un Estado Constitucional, la vigencia y defensa de los derechos fundamentales resulta una pieza esencial.

26. OBSERVANCIA DEL ESTADO DE DERECHO POR LAS AUTORIDADES Son las autoridades de un Estado quienes juegan el papel estelar en la práctica del Estado apegado a Derecho; desde el poder legislativo, encargado de crear la norma jurídica, hasta el poder judicial a quien le compete la aplicación de la misma.

27. El Estado de Derecho consiste, en lo que ahora se expresa, en la sujeción a la ley por parte de los poderes públicos, el espacio de la jurisdicción equivalente al sistema de límites y vínculos legales impuestos a los poderes públicos, y crece con el desarrollo del sistema.

28. Aquí, cabe distinguir entre la argumentación jurídica y la argumentación judicial, una de las actividades privilegiadas de la teoría de la argumentación es la práctica judicial, cierto es que no se agota en ésta. La aportación de argumentos lo realiza el litigante en la defensa de un asunto civil o penal, el legislador en la aportación de razones que justifiquen la creación de una ley e incluso el investigador o docente de la exposición del Derecho, desde una perspectiva de ciencia jurídica.

29. La teoría de la argumentación esta convocada a participar en la elaboración de precedentes judiciales que posteriormente integrarán jurisprudencia obligatoria para los órganos jurisdiccionales civiles, penales, militares, administrativos o del trabajo.

30. Los rubros de las tesis jurisprudenciales son diferentes al texto de sus ejecutorias y las jurisprudencias obligatorias son contrarias al texto de la propia Constitución o leyes reglamentarias, aspectos que contravienen a los principios de certeza y de seguridad jurídica y al de igualdad entre los particulares, que resulta pieza fundamental en la construcción de un Estado de Derecho; la interpretación de la ley, no puede convertirse en un fraude a la ley, en donde se aprecian requisitos y condiciones, que la misma no prevé.

31. El respeto al Estado de Derecho, en la observancia de los principios de legalidad e igualdad por parte de las autoridades, es la única garantía que posee un estado realmente democrático, dirigido siempre por la teleología del bien común, un gobierno sometido al Estado de Derecho “se encuentra impedido de cambiar el derecho retroactivamente, de manera abrupta o secreta cuando así convengan a sus intereses”.

32. EL ESTADO DE DERECHO CONCEBIDO DENTRO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL El ideal del Estado constitucional (la culminación del Estado de Derecho) supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la razón: la fuerza de la razón frente a la razón de la fuerza. Parece por ello bastante lógico que el avance del Estado constitucional haya ido acompañado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificación de las decisiones de los órganos públicos.

33. La democracia no consiste ya sólo en la dimensión de la política que le confiere la forma representativa y mayoritaria de la producción legislativa, que, a su vez, condiciona la vigencia de las leyes, sino también en la dimensión sustancial que le imponen los principios constitucionales, mismos que vinculan el contenido de las leyes, condicionando su validez sustancial a la garantía de los derechos fundamentales de todos.

34. Es viable entender el cambio de ubicación del juez frente a la ley que produce este nuevo paradigma: de los tribunales constitucionales encargados del control de la constitucionalidad de las leyes, de los jueces ordinarios que tiene el deber y el poder de activar dicho control. La sujeción a la ley, a la Constitución, de hecho, transforma al juez en garante de los derechos fundamentales, el juez tiene la tarea de escoger solo los significados válidos, o sea aquellos compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales que éstas establecen.

35. TIPOLOGÍA DE LA ARGUMENTACIÓN Manuel Atienza distingue tres criterios de interpretación: • Gramatical • Sistemático • Funcional

36. CRITERIO GRAMATICAL Atiende a la literalidad de la norma jurídica, es propia de la función legislativa. Argumento semántico.- Por duda ante indeterminaciones lingüísticas del legislador. Argumento a contrario.- Rechazar cualquier hipótesis distinta a la expresamente contemplada por el legislador.

37. EJEMPLO • ARGUMENTO SEMÁNTICO • LEY FEDERAL DEL TRABAJO Articulo 8°.- Trabajador es la persona física que presta a otra, física o moral, un trabajo personal subordinado. Para los efectos de esta disposición, se entiende por trabajo toda actividad humana, intelectual o material independientemente del grado de preparación técnica requerida por cada profesión u oficio.

38. EJEMPLO • ARGUMENTO A CONTRARIO • LEY FEDERAL DEL TRABAJO Articulo 22°.- Queda prohibida la utilización del trabajo de los menores de catorce años y de los mayores de esta edad y menores de dieciséis que no hayan terminado su educación obligatoria, salvo los casos de excepción que apruebe la autoridad correspondiente en que a su juicio haya compatibilidad entre los estudios y el trabajo.

39. CRITERIO SISTEMÁTICO Argumento A sedes materiae.- Corresponde a la situación física del enunciado dentro del texto normativo. Argumento A rúbrica.- Se atribuye el significado con base en el título o rúbrica que encabeza al grupo de artículos dentro del cual esta inmerso. Argumento sistemático en sentido estricto.- En este caso se tiene que tomar en cuenta el contenido de otras normas, su contexto jurídico. Argumento a Cohaerentia.- Al pretender que se conserve la coherencia del orden normativo en estudio. Argumento de no redundancia.- Cada enunciado tiene un significado propio y no constituye una mera repetición.

40. EJEMPLO DE CRITERIO SISTEMATICOA SEDES MATERIAE LEY FEDERAL DEL TRABAJO TITULO CATORCE Nuevo Derecho Procesal del Trabajo. Capitulo I.- Principios Procesales Capitulo II.- De la Capacidad y Personalidad Capitulo III.- De las Competencias Capitulo IV.- De los impedimentos y Excusas Capitulo V.- De la actuación de las Juntas Artículo 714.- Las actuaciones de las Juntas deben practicarse en días y horas hábiles, bajo pena de nulidad siempre que esta ley no disponga otra cosa.

41. EJEMPLO DE CRITERIO SISTEMATICOA RUBRICA LEY FEDERAL DEL TRABAJO. Capitulo V.- De la actuación de las Juntas Artículo 714.- Las actuaciones de las Juntas deben practicarse en días y horas hábiles, bajo pena de nulidad siempre que esta ley no disponga otra cosa.

42. EJEMPLO DE CRITERIO SISTEMATICOEN SENTIDO ESTRICTO CODIGO ELECTORAL DEL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE MORELOS LIBRO QUINTO De la Justicia Electoral TÍTULO PRIMERO Del sistema de Medios de Impugnación Capítulo II.- De la Competencia Artículo 297.- El Tribunal Estatal Electoral será competente para conocer los recursos de: revisión en los supuestos previstos en este código, apelación, inconformidad, reconsideración, juicio para la protección de los derechos político electorales del ciudadano, así como las controversias de carácter laboral entre el Instituto Estatal Electoral y su personal y las del propio tribunal y sus trabajadores.

43. CODIGO ELECTORAL DEL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE MORELOS LIBRO QUINTO De la Justicia Electoral TÍTULO SEGUNDO Del sistema de Nulidades Electorales Capítulo III.- De las Relaciones Laborales Artículo 353.- El Tribunal Estatal Electoral, el Instituto Estatal Electoral de Morelos y sus respectivos trabajadores se regirán por lo que se establece en la Ley del Servicio Civil del Estado de Morelos de aplicación supletoria.

44. CODIGO ELECTORAL DEL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE MORELOS LIBRO TERCERO De los Órganos Electorales TÍTULO TERCERO Del Tribunal Estatal Electoral Capítulo I.- De su Naturaleza y Fines Artículo 165.- El Tribunal Estatal Electoral, es el órgano público autónomo, que en términos de la Constitución Local constituye la máxima autoridad jurisdiccional en materia electoral en el Estado y tiene competencia para: … Fracción VI.- Las diferencias o conflictos laborales que surjan entre el propio tribunal y sus servidores;

45. EJEMPLO DE CRITERIO SISTEMATICO A COHAERENTIA LEY FEDERAL DEL TRABAJO. TITULO CATORCE Nuevo Derecho Procesal del Trabajo. Capitulo XII.- De las Pruebas Sección Tercera De las Documentales Artículo 795.- Son documentos públicos aquellos cuya formulación está encomendada por la Ley a un funcionario investido de fé pública, así como los que expida en ejercicio de sus funciones. Los documentos públicos expedidos por las autoridades de la Federación, de los Estados, del Distrito Federal o de los Municipios, harán fé en el juicio sin necesidad de legalización. Artículo 796.- Son documentos privados los que no reúnen las condiciones previstas por el artículo anterior.

46. EJEMPLO DE CRITERIO SISTEMATICO DE NO REDUNDANCIA • LEY FEDERAL DEL TRABAJO. • TITULO CATORCE • Nuevo Derecho Procesal del Trabajo. • Capitulo XII.- De las Pruebas • Sección Primera • Reglas Generales • Artículo 777.- Las pruebas deben referirse a los hechos controvertidos cuando no hayan sido confesados por las partes.

47. CRITERIO FUNCIONAL Busca cumplir íntegramente con la norma, no se busca la aplicación de la ley sino la obtención de un bien común o equidad. Teleológico.- Se busca la finalidad del enunciado. Histórico.- Contexto de la norma creada. Psicológico.- Se le atribuye a la voluntad del legislador. Pragmático.- Consecuencias favorables y útiles respecto a la interpretación de una norma. A partir de principios.- Los que pueden ser de un artículo Constitucional, sobre reglas especiales y por los principios generales del derecho. Por reducción al absurdo.- Genera una interpretación técnicamente no posible. De autoridad.- Atribuye un significado previamente otorgado.

48. Falacias Es un razonamiento incorrecto o inválido pero psicológicamente persuasivo, cuyo fin es provocar aceptación en lugar de brindar razones que tiene apariencia de razonamiento correcto pero en realidad es erróneo o engañoso.

49. Clasificación de las Falacias Formales.- Son argumentos incorrectos por razón de su forma y se dividen en : Afirmación Consecuente Negación del Antecedente Informales.- Son argumentos incorrectos en razón de su contenido y se dividen en: Falacias de irrelevancia. Falacias de ambigüedad.

50. Falacias Formales Afirmación consecuente.- Se constituye cuando una conclusión ocupa el lugar de una premisa de tal manera que la conclusión final del argumento es el antecedente a partir de la afirmación del consecuente. Es decir la causa es lo que determina el efecto y no a la inversa. Ejemplo: Si un testigo se conduce con falsedad en una diligencia judicial su dicho no tendrá valor probatorio en el proceso. El testimonio de Pedro no tiene valor probatorio, por tanto, Pedro se condujo con falsedad en una diligencia judicial.