Nieporęt, 24 lutego 2012 r.

1. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE, sądów krajowych w sprawach zamówień publicznych Nieporęt, 24 lutego 2012 r. Małgorzata Rogowicz-Angierman

2. Zapis na sąd polubowny "Wszelkie spory, które powstały lub mogą powstać w przyszłości na podstawie lub w związku z niniejszą umową będą rozstrzygane przez Sąd Arbitrażowy przy Stowarzyszeniu Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców w Warszawie według Regulaminu tego Sądu w dacie wniesienia pozwu. Odnosi się to także do ewentualnych sporów dotyczących ważności klauzuli arbitrażowej.”

3. Informacja o rynku zamówień publicznych w roku 2011 Liczba udzielonych zamówień: • roboty budowlane stanowiły 25% (w roku 2010 – 28%) • dostawy – 37% (w roku 2010 – 36%) • usługi – 38% (w roku 2010 – 36%). Ponad 81,84% (77,94% w roku 2010) zamówień udzielono w trybie przetargu nieograniczonego. • Tryb zamówienia z wolnej ręki zastosowano w 13,03% postępowań (w roku 2010 – 17,20%), • w trybie zapytania o cenę udzielono 2,65% zamówień (3,55% w roku 2010). Informator UZP styczeń 2012/ www.uzp.gov.pl

4. Informacja o rynku zamówień publicznych w roku 2011 • W 91% wszczętych postępowań o wartościach poniżej progów UE cena była jedynym kryterium wyboru oferty (w roku 2010 – 91%). • Utrwaliła się praktyka stosowania ceny jako jedynego kryterium wyboru oferty (w roku 2007 – 87% postępowań, w 2008 – 89%, w 2009 – 90%, a w 2010 i 2011 – 91%) Informator UZP styczeń 2012 www.uzp.gov.pl

5. Informacja o rynku zamówień publicznych w roku 2011 • Prezes Urzędu przeprowadził 395 kontroli postępowań o zamówienie publiczne (w roku 2010 – 406), w tym 233 (w 2010 – 256) kontrole uprzednie obligatoryjne (przed zawarciem umowy, kończone zaleceniem), 124 kontrole doraźne (w 2010 – 115) oraz 38 kontroli zawiadomień o wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym (w 2010 – 35). • W 33% (w roku 2010 – 45%) postępowań poddanych kontroli uprzedniej oraz w 94% (w roku 2010 – 94%) postępowań poddanych kontroli doraźnej stwierdzone zostały naruszenia przepisów ustawy. Informator UZP styczeń 2012/ www.uzp.gov.pl

6. Opłata od skargi na orzeczenie KIO Uchwała SN z dnia17 grudnia 2010 r. sygn. akt III CZP 103/10 Od skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wniesionej do sądu po dniu 22 grudnia 2009 r. pobiera się opłatę w wysokości przewidzianej w art. 34 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz.U. Nr 206 z 2009 r., poz. 1591).

7. Wprowadzenie Pismo Sekretarza Stanu Adama Zdziebło w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego z 14 lutego 2011 r. znak DW-II-82110-(4)-5-TW711 cyt.: • „ pomimo stanowiska prezentowanego przez KIO, istnieje prawdopodobieństwo przyjęcia odmiennej interpretacji przepisów wspólnotowych w zakresie zamówień publicznych przez służby KE, a co za tym idzie potencjalne ryzyko nałożenia korekt finansowych” • „IZ PO IiŚ zaleca bezwzględnie wpisywanie pełnego katalogu dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w treści ogłoszenia o zamówieniu kierowanego do DUUE.”

8. Orzeczenia KIO • Uchwała KIO z dnia 14 stycznia 2011 r. sygn. KIO/KU/108/10 • „Izba uznała, że z przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w związku z brzmieniem art. 41 ustawy Pzp nie można wywodzić dla zmawiającego obowiązku żądania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, na etapie ogłoszenia o zamówieniu, informacji w dokumentach wymaganych w postępowaniu na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.” • Uchwała KIO/KU/ 103/10 w sprawie kontroli uprzedniej Prezesa UZP • Uchwała KIO/KU/80/10 • Wyrok KIO KIO/2352/10

9. Implementacja Dyrektyw PE i Rady • Dyrektywa PE i Rady z 31 marca 2004 r. 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, oraz • Dyrektywa PE i Rady z 31 marca 2004 r. 2004/17/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych • Termin implementacji do 31 stycznia 2006 r. • Faktyczna implementacja – ustawa z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy prawo zamówień publicznych i niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 2008 r., nr 171, poz. 1058), weszła w życie 24 października 2008 r.

10. Implementacja Dyrektyw PE i Rady a orzecznictwo TSWE • Po upływie terminu implementacji dyrektywy jest ona skuteczna bezpośrednio w stosunkach wertykalnych tylko gdy nadaje uprawnienia jednostce względem państwa, i nie może być podstawą obowiązków dla jednostki • Pośrednia skuteczność dyrektywy – obowiązek wykładni norm prawa krajowego w sposób zapewniający pełną realizację celów dyrektywy • Jednostka może powoływać się na jej normy w razie niespełnienia przez państwo członkowskie obowiązku wdrożenia lub prawidłowego wdrożenia dyrektywy

11. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości • Państwo członkowskie nie może odnosić korzyści z własnego bezprawnego zachowania, polegającego na niedokonaniu transpozycji dyrektywy lub nieprawidłowej jej transpozycji. (J.Barcz, Unia Europejska , Warszawa 2009, s. 467) • Państwo członkowskie odpowiada za szkodę wyrządzoną nieterminową lub nieprawidłową implementacją dyrektywy

12. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wyrok Trybunału Sprawiedliwości C-41/74 Yvonne van Duyn p-ko Home Office „jednostka może powoływać się na przepisy dyrektyw przed sądem w państwach członkowskich, uprawnienia przyznane na ich podstawie korzystają z ochrony tych sądów.”

13. Korekty finansowe za naruszenie wspólnotowego prawa zamówień publicznych • Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. - przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego i Funduszu Spójności • Art. 2 pkt 7 nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

14. Korekty finansowe za naruszenie wspólnotowego prawa zamówień publicznych • Art. 70 ust. 1 lit. b – obowiązek krajów członkowskich zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości systemowych i indywidualnych • Art. 98 – kraje członkowskie są odpowiedzialne za wykrywanie nieprawidłowości i w razie ich wykrycia - dokonywanie korekt finansowych • Art. 108 – klauzula bezpośredniego stosowania , przepisy Rozporządzenia mogą stanowić samodzielną podstawę prawną w sporach pomiędzy podmiotami uczestniczącymi w obrocie gospodarczym, oraz w kontraktach między podmiotami a administracją państwową.

15. Przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej Zasada odpowiedzialności państwa za szkody wyrządzone jednostce na skutek naruszenia prawa wspólnotowego jest zasadniczym elementem systemu Traktatów oraz w przypadku nieimplementowania we właściwy sposób dyrektywy wspólnotowej uzależnia odpowiedzialność państwa od spełnienia 3 warunków: • Celem naruszonej normy prawnej jest przyznanie uprawnień jednostkom • Naruszenie prawa jest wystarczająco poważne • Bezpośredni związek przyczynowy między naruszeniem ciążącego na państwie zobowiązania a poniesioną przez poszkodowanych szkodą (ETS -sprawa C-6/90 i C-9/90 Francovich i Bonifaci, Zb. Orz. 1991r., s.I-5357)

16. Przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej Obowiązek państwa naprawienia szkody, jakie poniosły jednostki wskutek naruszenia prawa wspólnotowego, dotyczy każdego wypadku naruszenia tego prawa, niezależnie od organu państwa, którego działanie lub zaniechanie było źródłem uchybienia. (ETS sprawa C-46/93 i C-48/93 Brasserie du Pécheur, Zb.Orz. 1996 r., I - 4367)

17. Wnioski • Pozycję prawną beneficjentów określa nie tylko prawo krajowe ale też przepisy prawa Unii Europejskiej • Beneficjenci nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji z powodu niepełnego i nieterminowego implementowania dyrektyw unijnych do prawa krajowego • Zarzut niedostosowania prawa krajowego do bezwzględnie obowiązującego prawa europejskiego (prawo pierwotne, rozporządzenia) – bez znaczenia dla odpowiedzialności beneficjentów

18. Zamówienia na pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją projektu architektoniczno-budowlanego • Sprawowanie nadzoru autorskiego w świetle przepisów art. 7 ust. 1, art. 10 ust.1, art. 29 ust. 1 Pzp oraz zasady przejrzystości powinno być uwzględnione w postępowaniu przetargowym albo w konkursie dotyczącym zlecenia wykonania dokumentacji projektowej. • Zamówienie publiczne na sprawowanie nadzoru autorskiego nie może zostać udzielone w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp, albowiem ochrona praw wyłącznych projektanta ma charakter wtórny w stosunku do wcześniej udzielonego zamówienia na prace projektowe.

19. Zamówienia na pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją projektu architektoniczno-budowlanego cd. • W przypadku, gdy zamawiający nie uwzględnił w postępowaniu albo konkursie na dokumentację projektową sprawowania nadzoru autorskiego może rozważyć zastosowanie trybu przetargowego do wyboru wykonawcy świadczącego usługę nadzoru inwestorskiego. Opinia prawna z 8 lutego 2012 r. www.uzp.gov.pl

20. Zamówienia na pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją projektu architektoniczno-budowlanego cd. Wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 15 grudnia 2011 r. sygn. X Ga 509/11 Sąd ubocznie zauważa problem celowości, sensu i zasadności ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na sprawowanie nadzoru autorskiego nad wykonanym już wcześniej przez konkretne osoby projektem w kontekście niezbywalności autorskich praw osobistych do utworu w rozumieniu art. 16 pkt 5 „prawa autorskiego i praw pokrewnych” oraz możliwość powstawania sporów odszkodowawczych i innych na tym tle.

21. SIWZ jako przedmiot ochrony prawno - autorskiej Wyrok Sądu Najwyższego z 27 lutego 2009 r. sygn. VCSK 337/08 Utworem podlegającym ochronie prawno-autorskiej jest każde dzieło, jeśli wykazuje pewne elementy twórcze, choćby minimalne. SIWZ jest utworem w rozumieniu prawa autorskiego tak jak m. in. Instrukcje BHP i inne instrukcje. Procedura przewidziana prawem zamówień publicznych nie jest procedurą urzędową, a jedynie cywilnoprawnym postępowaniem prowadzącym do zawarcia umowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą.

22. Omyłka w ofercie Uchwała SN z 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jedn. Tekst Dz. U. 2010r., Nr 113, poz. 759).

23. Omyłka w ofercie Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 listopada 2011 r., Sygn. akt KIO 2379/11 Wskazaniebłędnej stawki VATstanowi omyłkę polegającą poprawieniu jeśli dokonanie poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy nie prowadziłoby do istotnej zmiany oferty, a czynność ta pozostałaby bez wpływu na porównywalność złożonych ofert

24. Poprawianie omyłek w kosztorysach Wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII Ga 102/09 Kwalifikator "istotnych zmian", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., należy odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty, nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia.

25. Przedmiar a wynagrodzenie ryczałtowe wyrok z dnia 22 sierpnia 2008 r. KIO, sygn. KIO/UZP 821/08 Zamawiający nie może przerzucać na wykonawców odpowiedzialności za właściwe sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 oraz art. 31 p.z.p.

26. Przedmiar a wynagrodzenie ryczałtowe Wyrok KIO z dnia 24 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2490/10 Określona przez Zamawiającego w treści SIWZ forma wynagrodzenia w postaci ryczałtowej determinuje znaczenie przedmiarów robót i sposobu sporządzenia kosztorysów ofertowych, jak również funkcję jakie pełnia te ostatnie. W przedmiotowym postępowaniu Izba uznała, iż Zamawiający nie miał prawa sprawdzania poprawności sporządzenia kosztorysów ofertowych, zaś wszelkie zaistniałe rozbieżności w odniesieniu do poszczególnych pozycji kosztorysowych (ilości obmiarowych, zastosowania norm zużycia materiałów) w stosunku do wskazanych w przedmiarach nie stanowią o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.

27. Przedmiar a wynagrodzenie ryczałtowe wyrok SO z dnia 15 stycznia 2010 r., sygn. akt VII Ga 163/09 Pominięcie przez wykonawcę X S.A. wykonania urządzeń sieci bezprzewodowej oraz trasy koryt kablowych i drabinek, nie oznaczało sprzeczności oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ. Zalecono wykonawcom opracowanie kosztorysu na bazie przedmiaru robót załączonego do STWZ, z tym, że wykonawca w oparciu o udostępnioną mu dokumentację projektową, oględziny był uprawniony do pominięcia tych pozycji przedmiaru, które uważa za zbędne i uzupełnienia przedmiaru o pozycje, które uzna za niezbędne. Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że kosztorys ofertowy będzie wykorzystany wyłącznie w dwóch celach: ustalenia czy parametry techniczne i jakościowe materiałów i urządzeń oferowanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia odpowiadają wymogom zamawiającego oraz czy nie zachodzi przypadek rażąco niskiej ceny. Z treści powyższego postanowienia SIWZ wynika także, że kosztorys ofertowy nie stanowił podstawy do rozliczenia należnego wykonawcy wynagrodzenia z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia.

28. Przedmiar a wynagrodzenie kosztorysowe wyrok z dnia 2 stycznia 2007 r. Zespół Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych UZP/ZO/0-3004/06). Przedmiary przekazane oferentom nie zawierały pełnego zakresu robót przewidzianych w projekcie budowlanym do realizacji. Oznacza to, iż w postępowaniu Zamawiający opisując przedmiot zamówienia niezgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 i art. 31 ust. 1 p.z.p. naruszył te przepisy, co miało wpływ na sporządzenie oferty i prowadziło do naruszenia, które ma wpływ na wynik postępowania

29. Przedmiar a wynagrodzenie kosztorysowe wyrok SN z 27 marca 2000 r. sygn. III CKN 629/98, wyrok KIO sygn. 184/10 z 2 marca 2010 r. Przedmiot zamówienia nie obejmuje sprawdzenia dokumentacji projektowej. Sprawdzenie dokumentacji wiązałoby się z koniecznością sprawdzenia wszystkich wyliczeń projektowych i sprawdzeniem czy dokumentacja jest skoordynowana między poszczególnymi branżami. Na etapie przygotowania oferty wykonawca nie jest w stanie zauważyć wad wynikających z nieskoordynowania dokumentacji projektowej. Sprawdzenie dokumentacji nie należy do obowiązków wykonawcy robót budowlanych określonych w art. 647 k.c.

30. Stanowisko Prezesa UZP- pismo z 26.08.2009 r. • „projekt budowlany ma charakter nadrzędny nad projektem wykonawczym, a przedmiar robót ma na celu umożliwienie dokonania wyceny robót, nie zaś ich opisanie. Roboty opisane w projekcie budowlanym wchodzą w zakres zamówienia podstawowego, nawet jeżeli nie zostały ujęte w projekcie wykonawczym lub przedmiarze, bądź też zachodzą inne rozbieżności pomiędzy tymi dokumentami a projektem budowlanym. W konsekwencji wykonanie robót, które zostały przewidziane w projekcie budowlanym, nie wymaga zawarcia z wykonawcą aneksu do umowy podstawowej, ani też umowy na roboty dodatkowe.

31. Wynagrodzenie za roboty wyrok SN z 7 listopada 2007 r., sygn. II CSK 344/07 i II CSK 347/07 Nawet w sytuacji, gdy umowa, na podstawie której zostały wykonane roboty budowlane, jest nieważna, od strony korzystającej z efektów przeprowadzonych prac sąd może zasądzić wynagrodzenie na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Jeśli strony łączyła umowa o wykonanie określonych robót, a wykonane zostały także roboty dodatkowe, nieujęte w umowie, to również należy za nie zapłacić.

32. Wyrok TS z 15 lipca 2010 r., C-74/09, w sprawie Batiments et Ponts Construction SA, WISAG ProduktionsserviceGmbH, p-koBerlaymont 2000 SA, Prawo Unii nie stoi na przeszkodzie przepisom krajowym, które wymagają, by przedsiębiorca mający siedzibę w innym państwie członkowskim posiadał w państwie członkowskim instytucji zamawiającej, do celów uzyskania zamówienia w tym państwie, rejestrację dotyczącą braku podstaw wykluczenia wymienionych w art. 24 akapit pierwszy dyrektywy 93/37, pod warunkiem że taki wymóg nie utrudnia ani nie opóźnia udziału przedsiębiorcy w danym postępowaniu przetargowym ani nie obarcza go nadmiernymi kosztami administracyjnymi oraz, że ma on na celu wyłącznie weryfikację cech zawodowych zainteresowanego w rozumieniu powyższego przepisu.

33. Wyrok TS z 15 lipca 2010 r., C-74/09, w sprawie Batiments et Ponts Construction SA, WISAG ProduktionsserviceGmbH, p-koBerlaymont 2000 SA, Prawo Unii stoi na przeszkodzie przepisom krajowym, na mocy których weryfikację zaświadczeń wydanych przedsiębiorcy z innego państwa członkowskiego przez organy administracji podatkowej i ubezpieczeń społecznych tego państwa powierza się organowi niebędącemu instytucją zamawiającą, jeżeli: – organ ten składa się w większości z osób nominowanych przez organizacje pracodawców i pracowników sektora budowlanego z prowincji, w której odbywa się dany przetarg oraz – uprawnienia tego organu obejmują merytoryczną kontrolę ważności wspomnianych zaświadczeń.

34. Dziękuję za uwagę Małgorzata Rogowicz-Angierman Radca prawny Prezes Sądu Arbitrażowego przy Stowarzyszeniu Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców tel. 601 24 05 22 mail: kmangierman@wp.pl