Sûretés réelles au Québec : variations sur le thème de la dette et du risque

1. Faculty of Law Faculté de droit Yaëll Emerich, Professeure associéeUne pensée d’avance – Think Ahead Continuing Education Conference Series30 Novembre 2010 Sûretés réelles au Québec : variations sur le thème de la dette et du risque

2. I. Généralités. « Rondeau à un créancier », Œuvres poétiques, Clément Marot (1532)

3. Débiteurs : Veulent plus de crédit Créanciers : Veulent moins de risque Le monde (merveilleux) du droit des sûretés

4. Droit des sûretés Sûreté = « Garantie accordée au créancier pour assurer le recouvrement de sa créance » (Dictionnaire Reid).

5. Ne plus être chirographaire (ou ordinaire) Devenir un créancier garanti Ceci mérite quelques explications Le rêve de tout créancier….

6. Droit de gage général des créanciers sur le patrimoine du débiteur 2644 C.c.Q. « Les biens du débiteur sont affectés à l’exécution de ses obligations et constituent le gage commun de ses créanciers ». + 2645 C.c.Q. « Quiconque est obligé personnellement est tenu de remplir son engagementsur tous ses biens meubles et immeubles, présents et à venir, à l’exception de ceux qui sont insaisissables et de ceux qui font l’objet d’une division de patrimoine permise par la loi ».

7. Les fondamentaux (suite) 2646 C.c.Q. « En cas de concours entre les créanciers, la distribution du prix se fait en proportion de leur créance, à moins qu’il n’y ait entre eux des causes légitimes de préférence ». et 2647 C.c.Q. « Les causes légitimes de préférence sont les priorités et les hypothèques».

8. Conflit entre créanciers ordinaires Jean a 3 créanciers ordinaires (Frédéric pour 20 000, Laurence pour 10 000 et Kara pour 2 0000) Passif total = 32 000 dollars Auto saisie et vendue en justice pour = 15 000 dollars 3 créanciers payés en proportion de leur créance: Frédéric recevra 15 000 x 20 000 = 9375 $ 32 000 Laurence recevra 15 000 x 10 000=4687$ 32 000 Kara recevra 15 000 x 2 000 = 937 $ 32 000 Conflit entre un créancier garanti et des créanciers ordinaires Si Laurence avait bénéficié d’une sûreté, elle aurait reçu la totalité du produit de la saisie et de la vente en justice, jusqu’à concurrence de sa créance, soit ici 10 000 dollars Les autres se seraient partagé les 5 000 dollars restant du produit de la vente. Exemple

9. Code civil du Québec livre 6(art. 2644 s. C.c.Q.) . projet de loi 125 (sanctionné en 1991) . repris dans le Code civil du Québec (entré en vigueur le 1er janvier 1994). Lois sur les sûretés mobilières/Personal Property Secturity Acts (PPSA) : . adoption dans le milieu des années 1970 : l’Ontario adopte le premier PPSA en 1976 . suivi par les autres provinces canadiennes Une réforme récente

10. Approche notionnelle ou essentialiste du droit des sûretés (droit civil?): accent sur la nature juridique de la transaction Approche fonctionnelle du droit des sûretés (common law?): accent sur l’effet juridique (la fonction) de la transaction Tension entre droit civil et common law?

11. Québec (C.c.Q.) - hypothèque - priorités ------- Sur les meubles ou les immeubles Provinces de CL(PPSA) Security interest (meubles uniquement) --------- Immeubles : Pas de concept unifié Selon la province: mortgage ou charge + privilège/lien Quelles sûretés? Les sûretés réelles au Canada

12. II. Approche conceptuelle (sûretés mobilières) • Hypothèque • Priorités • Security Interest • Formalisme v. fonctionnalisme?

13. A. Hypothèque • art. 2660 C.c.Q. : “L’hypothèque estun droit réel sur un bien, meuble ou immeuble, affecté à l’exécution d’une obligation; elle confère au créancier le droit de suivre le bien en quelques mains qu’il soit, de le prendre en possession ou en paiement, de le vendre ou de le faire vendre et d’être alors préféré sur le produit de cette vente suivant le rang fixé dans ce code”. • Art. 2661 C.c.Q.: “L’hypothèque n’est qu’un accessoire et ne vaut qu’autant que l’obligation dont elle garantit l’exécution subsiste”.

14. Hypothèque • Droit réel (accessoire) • Droit de suite • Droit de préférence • préférence sur le produit de la vente forcée du bien : 2660 C.c.Q. • préférence dans le choix du procédé de réalisation hypothécaire : 2750 al.1 C.c.Q • Recours spécifiques

15. Hypothèque et recours • L’hypothèque confère des recours spécifiques: 2660 C.c.Q. • Prise de possession à des fins d’administration • Prise en paiement • Vente par le créancier • Vente sous contrôle de justice

16. B. Priorité Art. 2650 C.c.Q., « [e]st prioritaire la créance à laquelle la loi attache, en faveur d’un créancier, le droit d’être préféré aux autres créanciers, même hypothécaires, suivant la cause de sa créance ».

17. Priorité: nature juridique • Principe: ce n’est pas un droit réel -donc, pas de droit de suite. Exception : priorité des municipalités et des commissions scolaires pour les impôts fonciers : art. 2654.1 C.c.Q. • Mais confère un droit de préférence: • prime les droits des créanciers chirographaires (art. 2650 C.c.Q.) • prime les droits des créanciers hypothécaires (art. 2650 C.c.Q.) • Pas de recours spécifique

18. 5 catégories (dans leur ordre de collocation: 2651 C.c.Q.) 1. frais de justice et dépenses dans l’intérêt commun 2. créance du vendeur impayé pour le prix du meubles 3. créance de ceux qui ont un droit de rétention sur un meuble 4. créance de l’État pour les sommes dues en vertu des lois fiscales 5. créances des municipalités et des commissions scolaires pour les impôts fonciers sur les immeubles + créances des municipalités pour les taxes autres que foncières sur les immeubles et sur les meubles sur lesquels ces taxes sont dues

19. Statut des « sûretés-propriétés » « sûreté-propriétés » = « transactions par lesquelles les créanciers conservent ou obtiennent la propriété d’un bien dans le contexte d’opérations dont le but principal est de garantir un paiement ou l’exécution d’une obligation » (Aline Grenon). Exemples: vente à tempérament (1745 C.c.Q.); vente avec faculté de rachat (1750 C.c.Q.); fiducie-sûreté (1260 C.c.Q.). 19

20. Statut des « sûretés-propriétés » Susceptibles d’entrer dans la définition du S.I. au sens des PPSA Mais n’entrent pas dans la définition de la sûreté au sens strict du C.c.Q.: Rejet de la présomption d’hypothèque La Cour suprême du Canada y a vu une volonté législative de maintenir la « distinction fondamentale entre les notions de sûretés et propriété dans le domaine de la constitution et de la mise en œuvre des garanties réelles » (Lefebvre (Syndic de);Tremblay (Syndic de) [2004] 3 R.C.S. 326, 2004 CSC 63; confirmé par Ouellet (Syndic de) [2004] 3 R.C.S. 348, 2004 CSC 64). 20

21. C. Security interest = « intérêt dans des biens personnels qui garantit le paiement ou l'exécution d'une obligation » (art. 1 NBPPSA ; art. 1(1) Loi sur les sûretés mobilières, L.R.O. 1990, c. P.10 (OPPSA). + ces lois s’appliquent « à toute opération qui crée essentiellement une sûreté, quelle qu'en soit la forme et quelle que soit la personne qui a le titre relatif au bien grevé » (art. 3(1)a) NBPPSA; art. 2(a) OPPSA).

22. Security interest v. Hypothèque • S.I. exclut les sûretés non conventionnelles contra: hypothèque du C.c.Q. –qui est ici plus large 2) S.I. exclut les sûretés immobilières contra: hypothèque du C.c.Q. –qui est ici plus large 3) S.I. inclut les sûretés-propriété contra: hypothèque du C.c.Q. – qui est ici plus réduite ex: vente conditionnelle; bail; fiducie…

23. Droits conférés par un S.I. • « En common law, un security interest confère typiquement troisdroits fondamentaux: (1) le droit de réalisation de la sûreté sur le bien donné en garantie; (2) un droit de préférence sur le produit de réalisation; (3) le droit de suivre le bien dans les mains d’un tiers à qui il a pu être transféré »(Caisse populaire Desjardins de l’Est de Drummond c. Canada, 2009 CSC 29, para. 114 (j. Deschamps, en dissidence)). • Donc : droits proches de ceux conférés par une hypothèque.

24. III. Approche pragmatique: la publicité des sûretés (ou le nerf de la guerre) • Ppe: nécessité de publier l’hypothèque pour qu’elle soit opposable aux tiers ( 2663 C.c.Q.) et pour lui donner rang (2941 C.c.Q. et 2945 C.c.Q.). • Contra: les créances prioritaires : opposables aux autres créanciers sans qu’il soit nécessaire de les publier (2655 C.c.Q.) + rang dépend de l’ordre de priorité prévu par la loi (2651 C.c.Q.).

25. Exception à la publication • Exception principale en matière mobilière: -En ppe, l’hypothèque mobilière avec dépossession (= gage) est publiée et devient opposable aux tiers par la détention du bien : 2703 C.c.Q. • 2707 C.c.Q. : le gage ne doit pas faire l’objet d’une inscription, mais ilpeutêtre inscrit au RDPRM Avantage : présomption de connaissance, présomption d’exactitude et présomption d’existence.

26. « Perfection » du S.I. Perfection : = statut qui doit en principe être obtenu pour qu’une sûreté ait priorité sur d’autres intérêts propriétaires sur le bien grevé (s. 19 NBPPSA, s. 19 OPPSA).

27. Modes de perfection • Perfection par enregistrement - enregistrement au Réseau d’enregistrement mis en place par les PPSA 2) Perfection par possession -transfert de la possession du bien grevé au créancier garanti ou à son mandataire 

28. Conflit de sûretés et rang (droit civil) Principales règles de conflit : • Créanciers prioritaires selon l’ordre de collocation des priorités fixé à 2651 (et non selon leur date de publication) 2) Créanciers hypothécaires selon leur rang (fixé par publicité ou détention) 3) Créanciers chirographaires

29. Conflit de sûretés et rang (en CL-PPSA) 3 règles générales de conflit : voir par ex. l’art. 35(1) NBPPSA a) 1ère hypothèse :conflit entre 2 sûretés parfaites • Qui l’emporte ? le 1er qui aura soit enregistré, soit pris possession du bien grevé- donc le 1er à avoir une sûreté parfaite. b) 2e hypothèse : conflit entre une sûreté parfaite et une sûreté imparfaite • Qui l’emporte ? le 1er qui aura soit enregistré soit pris possession –donc la sûreté parfaite l’emporte. c) 3e hypothèse : conflit entre 2 sûretés imparfaites(dc aucun n’a publié ou pris possession) • Qui l’emporte ? Celui dont la sûreté est créée en premier (date de la création/attachment de la sûreté)

30. Conclusion • Approche transversale -faillite etc. • Un droit (encore) excessivement complexe et technique? • Vers une nouvelle réforme?