FALÊNCIA

1. FALÊNCIA Lei n.º 11.101/2.005 Traz 3 institutos: • falência, • recuperação judicial e • recuperação extrajudicial.

2. Falência • O princípio que norteia a falência é “par conditio creditorum”, ou seja, a paridade, a igualdade de tratamento entre os credores.

3. O partrimônio do empresário é a garantia da satisfação de seu crédito. • Quando o patrimônio do empresário é menor que suas dívidas, quem tem crédito vencido terá a satisfação de seu crédito, e aquele que não tem crédito vencido ficaria à mercê de prejuízo. • Por conta disso, instala-se a execução concursal, pois todos os credores concorrerão a parcela do patrimônio do empresário para satisfação de seu crédito (igualdade de tratamento, para de forma igualitária repartir o patrimônio do devedor). • Pelo princípio do “par conditio creditorum”, excetuadas as preferências impostas por lei, todos os credores, de forma igualitária, concorrem à distribuição proporcional do ativo do devedor, decorrente da venda judicial dos bens verificados e arrecadados, configurando o processo de execução coletiva ou execução concursal.

4. Pressupostos da falência: 1. Condição de empresário ou sociedade empresária. O art. 1º da LF é claro a respeito. (Sociedade simples pode sofrer falência? Não, pois não é sociedade empresária (art. 982, CC). 2. Estado de insolvência.

5. Há 2 tipos de insolvência: a) Confessada: o próprio empresário afirma a insolvência, e pede sua auto-falência (art. 105, LF). Só pode pedir auto-falência quando julgar que não é viável a recuperação judicial. O primordial da nova lei de falência é a preservação da empresa

6. b) Presumida: • - Impontualidade injustificada (art. 94, I, LF). O simples fato do não pagamento não justifica o pedido de falência. Pode haver não pagamento com justificativa. (Ex. art. 96 – prescrição. Os títulos devem ser protestados para comprovar a impontualidade. De acordo com o § 3º é um protesto especial, ou seja, justamente para fins falimentares).

7. - Execução frustrada (art. 94, II, LF). Quando o empresário é executado por qualquer quantia líquida e não paga, não deposita e não nomeia bens à penhora.

8. - Atos de falência (art. 94, III). São diversos atos que estão enumerados que se o empresário praticar, há uma presunção de que o empresário está em estado de insolvência: • a) Liquidação precipitada: ocorre quando o empresário se desfaz de seus bens sem reposição. Ex. vende caminhão, maquinário, computador. • c) Transferência do estabelecimento, sem consentimento dos credores e sem bens suficientes para solver o passivo. • g) Deixa de cumprir no prazo estabelecido obrigação assumida no plano de recuperação. A recuperação vai se convolar, transforma-se em falência. • A insolvência não é econômica, mas jurídica. Não é preciso investigar se o patrimônio é maior que a dívida (ou o passivo maior que o ativo).

9. Fases: • São 3 fases: • Pré-falimentar Inicia com o pedido e encerra com a sentença declaratória. • Falimentar Inicia com a sentença declaratória e encerra com a sentença de encerramento. • Fase de reabilitação

10. Pedido Fundamentos: artigo 94 e seus incisos. Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: •         I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; •         II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; •         III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: •         a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; •         b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; •         c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; •         d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; •         e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; •         f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; •         g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. •         § 1o Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo. •         § 2o Ainda que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que nela não se possam reclamar. •         § 3o Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9o desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica. •         § 4o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução. •         § 5o Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas.

11. Legitimidade ativa • Próprio empresário (autofalência). - Se S/A, deve haver primeiro a autorização da assembléia geral. • Sócio ou acionista. • Qualquer credor empresário ou não. Porém, se empresário, é necessário estar devidamente registrado. A sociedade em comum (aquela que não foi levada a registro, art. 986, CC) pode sofrer falência, mas não pode ser autora do pedido de falência. A sociedade em comum pode pedir autofalência: art. 105, IV.

12. Legitimidade ativa • Tratando-se de empresário individual, também pode pedir falência cônjuge, herdeiro e inventariante. • Credor não residente no país, desde que preste caução. Portanto, o estrangeiro pode pedir falência de brasileiro. E a caução tem fundamento no art. 101, pois é muito mais difícil receber a indenização de um estrangeiro (por isso presta caução). Outro fundamento: art. 75, PU (princípio da celeridade e economia processual).

13. Legitimidade passiva • empresário ou sociedade empresária. Contudo, desse universo de empresário ou sociedade empresária, existem os excluídos da nova lei de falência. - Art. 2º. No inciso I, encontramos os excluídos totalmente (empresa pública e sociedade de economia mista); no inciso II, encontramos os excluídos parcialmente (instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas a estas). • As entidades do inciso II, passam por processo de liquidação extrajudicial, em que será nomeado liquidante, que por sua vez pode pedir falência. Portanto, o liquidante pode pedir falência.

14. Juízo competente • art. 3º – local do principal estabelecimento. Se a sede for fora do Brasil, é no local da filial.

15. Juízo competente Quando há mais de um estabelecimento: três correntes explicam o que é estabelecimento principal: • a) É o da sede contratual ou estatutária. Posição minoritária. • b) É o da sede administrativa. Também posição minoritária. • c) É a posição majoritária e mais moderna, encabeçada pelo professor Oscar Barreto Filho, que adotou o critério econômico. - É a Teoria do Critério Econômico: o juízo competente é o do local do maior complexo de bens. Finalidade: evitar fraudes. Imagine-se que os bens estão em SP e a sociedade empresária sabe que vai falir, então abre uma pequena sede em Manaus. O administrador não pode acompanhar de perto eventual fraude, aliás, propicia a fraude e não atende aos princípios da celeridade e economia do processo falimentar.

16. Art. 6º, § 8º: prevenção. • O juízo da falência é universal: art. 76. Tem a chamada “vis atractiva”, atraindo todas as ações e interesses do falido. • O juízo da falência é universal porque é competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido.

17. Exceções ao juízo universal: • Ações trabalhistas, que continuarão em andamento na Justiça do Trabalho. • Ações fiscais. • Ações não reguladas na lei em que o falido figurar como autor. Ex. acidente de trânsito em que motorista da sociedade empresária é o culpado (o juízo da falência julga); se outrem for culpado e a empresa propõe a ação (o juízo da falência não julga). • Art. 109, I, CF: ações de conhecimento cuja parte interessada seja a União, entidade autárquica ou empresa pública federal.

18. Hipóteses para o devedor após a citação: • Efetuar o depósito. • Apresentar contestação. Art. 98, LF: o prazo de contestação – 10 dias. • Contestar e depositar. • Não contestar, não depositar. • Art. 95: dentro do prazo de contestação, o devedor poderá pleitear sua recuperação judicial.

19. Depósito elisivo • ocorre na primeira e terceira hipóteses. Elidir significa impedir. O depósito impede a decretação da falência. Só é possível na impontualidade injustificada (art. 94, I) e execução frustrada (94, II). • Art. 98, PU: depósito elisivo = valor total do crédito + correção monetária + juros + honorários advocatícios.

20. Sentença • Pode ser procedente ou improcedente. • A sentença procedente chama-se declaratória, está declarando a falência, decretando a quebra. • A sentença improcedente está denegando a falência (sentença denegatória). • Recursos cabíveis (art. 100): - Da decisão declaratória, cabe o recurso de agravo de instrumento. • Da decisão denegatória cabe o recurso de apelação.

21. Fase falimentar propriamente dita • Inicia-se com a sentença declaratória. • Além dos requisitos do art. 458 do CPC, observar ainda os requisitos do art. 99: • Síntese do pedido, identificação do falido, etc.. • O juiz fixará o termo legal. Prazo de 90 dias.

22. Termo legal É o lapso temporal, chamado por muitos de período suspeito e antecede a falência. Os atos praticados durante esse período suspeito serão apurados, investigados. Não pode retroagir por mais de 90 dias) Termo inicial da contagem dos 90 dias: a) Da data do pedido da falência, nos casos do art. 94, II e III. b) Quando fundamentado no art. 94, I, deve ter protesto, então se conta da data do primeiro protesto. c) Do pedido de recuperação judicial.

23. Os atos praticados no “período suspeito”podem ser ineficazes (art. 129) e revogáveis (art. 130). • Na ineficácia do ato, volta ao “status quo ante”. Art. 129, PU: a ineficácia é norma de ordem pública, pode ser declarada de ofício pelo juiz. Os casos de ineficácia subjetiva (atos revogáveis) estão no art. 130: são atos com intenção de prejudicar (por isso subjetiva). É qualquer ato (não há enumeração). O art. 132 diz que é necessário ação própria, chamada de ação revocatória.

24. Ação revocatória: • Prazo prescricional: 3 anos, contados da decretação da falência. • - Legitimidade ativa: administrador judicial, qualquer credor, membro do MP

25. Na sentença declaratória o juiz ordenará ao falido que apresente no prazo de 5 dias a relação nominal dos credores, sob pena de desobediência. • Na ausência da relação por parte do falido, quem apresenta é o administrador judicial.

26. É na sentença declaratória que o juiz nomeará o administrador judicial, e na forma do art. 21. • Será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada. • A substituição não tem caráter de penalidade, enquanto a destituição tem. Exemplo: o administrador renunciou, será substituído. Se deveria apresentar contas e não apresentou, se não apresentar relatório (art. 22, III, “e”), são casos graves e será destituído (situação grave).

27. Efeitos da sentença declaratória com relação aos credores: • Formação da massa falida subjetiva (saber quem são os credores). • Suspensão das ações individuais dos credores contra o falido. • Vencimento antecipado dos créditos para que todos possam habilitar o crédito na falência. • Suspensão da fluência de juros contra a massa falida. • Suspensão do curso da prescrição das obrigações do falido.

28. Efeitos da sentença declaratória com relação ao devedor (art. 102): • o grande efeito é que o devedor fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da sentença que decretar a falência. • Art. 22, III, “d”: caso de suspensão do direito constitucional da inviolabilidade de correspondência – o administrador pode receber e abrir a correspondência.

29. Efeitos da sentença declaratória com relação aos contratos do falido (art. 117): • os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador se isso reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida.

30. Verificação dos créditos: • A sentença tem que ser publicada. • No edital constará a sentença declaratória, a relação de credores e após esta publicação, diz o art. 7º, § 1º, que 15 dias após essa publicação os credores deverão habilitar seus créditos. • A habilitação dos créditos não é apresentada ao Poder Judiciário, mas ao administrador judicial.

31. O art. 7º, § 2º diz que imediatamente após a contagem dos 15 dias, o administrador judicial, em 45 dias deverá publicar edital e nesse edital constará a relação de credores publicados junto com a sentença + os credores que habilitaram seus créditos.

32. Art. 8º: no prazo de 10 dias, contado da última publicação do edital, o comitê, qualquer credor, devedor ou seus sócios, ou o MP, podem apresentar a impugnação contra a relação de credores. É uma ação de impugnação que corre em separado. Se houver impugnação, o quadro geral de credores só será consolidado após o trânsito em julgado da última ação de impugnação. • Tudo isso se chama verificação do crédito, que será realizada pelo administrador judicial.

33. Na lei antiga, só era possível a venda dos bens, após consolidado o quadro geral. Nesse aspecto, outra grande inovação: art. 139. Não se espera mais a consolidação do quadro geral. Realização do ativo = venda judicial de bens. • Logo após a arrecadação dos bens será iniciada a realização do ativo.

34. A realização do ativo se dá de 3 formas: • Leilão. Para bens móveis ou imóveis. • Venda por proposta fechada. O cartório recebe as propostas e encaminha ao juiz. • Pregão. É modalidade nova, introduzida pela lei nova. É chamada modalidade híbrida, com duas fases. A primeira fase é da proposta fechada e a segunda fase é do leilão (art. 142, § 5º).

35. Plano de venda - art. 140: • Em bloco. • Não sendo possível e viável, aliena-se as unidades produtivas de forma isolada. • Alienação em bloco de bens. • Alienação dos bens individualmente considerados.

36. Art. 85: proprietário do bem recolhido na falência. Pode pedir a restituição (ação de restituição), não habilita crédito na falência. • Art. 141, II: o objeto da alienação está livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária e as derivadas da legislação do trabalho e acidentes de trabalho. • Na aquisição da unidade, o bem vem desonerado de qualquer ônus. Pode continuar com os mesmos funcionários, sem haver sucessão dos processos trabalhistas (§ 2º). Mas devem ser realizados novos contratos de trabalho. • Se não houver a presença do MP no leilão, proposta fechada e pregão, é ato nulo

37. Ordem de classificação dos créditos na falência: • Art. 83.Da Classificação dos Créditos •         A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: •         I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; •         II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; •         III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias; •         IV – créditos com privilégio especial, a saber: •         a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; •         b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; •         c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia; •         V – créditos com privilégio geral, a saber: •         a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; •         b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei; •         c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; •         VI – créditos quirografários, a saber: •         a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo; •         b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento; •         c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo; •         VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias; •         VIII – créditos subordinados, a saber: •         a) os assim previstos em lei ou em contrato; •         b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício. •         § 1o Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado. •         § 2o Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade. •         § 3o As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência. •         § 4o Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.

38. Ação trabalhista até 150 SM (se tiver um crédito de 180 SM, o restante será crédito quirografário) por credor e acidente de trabalho (para esta não há limite). • Crédito com garantia real até o limite do valor do bem gravado. Ex. empréstimo bancário de R$ 300.000, e como hipoteca foi dado imóvel de R$ 260.000,00. Receberá este último valor e o restante é considerado crédito quirografário. • Crédito tributário independentemente de sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias. Deve ser observada a ordem da LEF (art. 29 – primeiro os créditos da União, depois dos Estados e por fim dos Municípios).

39. 4. Créditos com privilégio especial (art. 964, CC). 5. Créditos com privilégio geral (art. 965, CC). 6. Créditos quirografários. 7. Multas (aqui se insere a multa tributária). Alguns autores (como Ricardo Negrão) chamam de créditos sub-quirografários. 8. Créditos subordinados. Alínea “b” - créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício (para evitar fraude).

40. Art. 84: créditos extra concursais. São pagos antes dos créditos do art. 83. Ex. remuneração do administrador judicial. • Art. 67: obrigações durante a recuperação (ex. fornecimento de bens ou serviços) – são considerados extra-concursais. É um estímulo que o legislador trouxe.

41. Além do crédito extra-concursal, o crédito do art. 151 também tem preferência: os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial, vencidos nos 3 meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 SM por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa

42. Encerramento da Falência • Art. 154 da Lei n.º 11.101/2005: • O administrador apresenta as contas no prazo de 30 dias. O juiz manda publicar edital com aviso sobre as contas. Caberá impugnação no prazo de 10 dias. O MP manifesta-se em 5 dias. Por fim, o administrador tem 10 dias para apresentar relatório final. • Art. 156. Apresentado o relatório final, o juiz encerrará a falência por sentença.

43. Art. 158. Extingue as obrigações do falido: • pagamento dos credores • pagamento de mais de 50% dos créditos quirografários • decurso do prazo de 5 anos contados da sentença do encerramento, se não houver crime falimentar • decurso do prazo de 10 anos contados do encerramento da falência se o falido tiver sido condenado por prática de crime falimentar. • O empresário só estará reabilitado quando requerer ao juiz uma sentença de extinção das obrigações (art. 159). • É necessária a reabilitação penal se tiver praticado crime falimentar.

44. RECUPERAÇÃO JUDICIAL • É a substituta da concordata. • Art. 47: objetivos da recuperação judicial – recuperação da empresa, manutenção dos empregos, manutenção da fonte produtora, estímulo a atividade econômica.

45. Fases da recuperação judicial • Fase de postulação: vai do pedido até o despacho de processamento. • Fase do processamento: despacho de processamento até decisão concessiva. • Fase de execução: decisão concessiva até o encerramento.

46. Legitimidade ativa • Devedor (art. 48, PU – empresário ou sociedade empresária) • Cônjuge sobrevivente • Herdeiro • Inventariante • Sociedade simples e cooperativa não têm recuperação judicial: artigos 2º e 198. • Empresa de transporte aéreo não pode pedir concordata, segundo o Código Aeronáutico (art. 199)

47. Requisitos subjetivos (art. 48) para o pedido de recuperação judicial: • Exercer as atividades há mais de 2 anos • Não ser falido e se o for somente após sua reabilitação • Não ter, há menos de 5 anos, obtido concessão de recuperação judicial • No caso de recuperação judicial especial o prazo será de 8 anos • Não ter sido condenado ou não ter como administrador ou sócio controlador pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos na Lei.

48. Créditos sujeitos à recuperação judicial • Art. 49 – todos os créditos até a data do pedido, ainda que não vencidos.

49. Créditos excluídos da recuperação judicial: • Todos os créditos posteriores à data do pedido • Créditos tributários (art. 6º, § 7º) • Credor de alienação fiduciária, leasing, compra e venda de imóvel e cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, contrato de venda com reserva de domínio e adiantamento de contrato de câmbio (art. 49, §3º)

50. Disposições comuns à falência e à recuperação judicial: art. 5º. • Crédito extraconcursal – fornecimento ao empresário em crise durante a recuperação judicial. Se o fornecimento teve continuidade o crédito quirografário anterior terá privilégio geral.