Mutterschutz und Elternzeit arbeitsrechtliche Probleme in der Praxis

1. Mutterschutz und Elternzeitarbeitsrechtliche Probleme in der Praxis von Rechtsanwalt Uwe Jahn, Schwerin Fachanwalt f. Arbeitsrecht

2. Vorschriften zum Mutter- bzw. Familienschutz im Arbeitsrecht: • Art. 6 GG • Gesetz z. Schutz der erwerbstätigen Mutter (MuSchG) Verordnung zum Schutz der Mütter am Arbeitsplatz Verordnung über Arbeitsstätten (ArbStättVO) • Gesetz z. Erziehungsgeld und z. Elternzeit (BErzGG)

3. MuSchG ein kurzer Überblick • Das Gesetz enthält Regelungen • zum Schutz von Leib und Leben der Schwangeren und Mutter sowie des Kindes • zum Erhalt des Arbeitsplatzes der Schwangeren und Mutter • zur materiellen Absicherung der Schwangeren und Mutter

4. MuSchG ein kurzer Überblick • Schutz von Leib und Leben der Mutter und des Kindes • durch Beschäftigungsverbote • spezielle – bei attestierter Gefahr für Leben und Gesundheit von Mutter oder Kind (§ 3 Abs.1 MuSchG) • - für Arbeiten, die die Mutter oder das Kind schädlichen Einflüssen aussetzt (§ 4 MuSchG und § 4 der VO zum Schutz der Mütter am Arbeitsplatz <für den Umgang mit chemischen, biologischen oder physikalischen Gefahrquellen>) • allgemeines – sechs Wochen vor und acht Wochen nach der Niederkunft , jedenfalls aber 14 Wo.insgesamt bei Geburt eines Kindes, 18 Wochen bei Früh- und Mehrlingsgeburt, §§ 3 Abs. 2, 6 MuSchG

5. MuSchG ein kurzer Überblick • durch Vorschriften zur Gestaltung des Arbeitsplatzes • § 2 MuSchG – Sitzgelegenheiten, Pausenmöglichkeiten • § 3 Abs. 1 VO zum Schutz der Mütter am Arbeitsplatz – Umgestaltung der Arbeitsbedingungen entsprechend der Gefährdungslage • § 31 ArbstättVO – Liegeraum für werdende oder stillende Mütter • durch Beschäftigungsbeschränkungen • § 7 MSchG - Pausen für Stillzeiten stillender Mütter • § 5 VO zum Schutz der Mütter am Arbeitsplatz – besondere Gefähr-dungsmöglichkeiten (in Abs. 1 Ziff. 5 ausgedehnt auf gebärfähige Arbeit-nehmerinnen)

6. MuSchG ein kurzer Überblick • Erhalt des Arbeitsplatzes der Schwangeren und Mutter • Kündigungsverbot gem. § 9 MuSchG während der Schwangerschaft und vier Monate nach der Entbindung • Meldepflicht des Arbeitgebers bei Kündigung durch eine Schwangere, §§ 9 Abs. 2, 5 Abs. 1 Satz 2 MSchG • Besitzstandswahrung bei Beendigung durch die Mutter in der Schutzfrist und Wiedereinstellung innerhalb eines Jahres, wenn kein Arbeitsverhältnis zwischendurch begründet wurde, § 10 Abs. 2 MuSchG

7. MuSchG ein kurzer Überblick • Materielle Absicherung der Schwangeren und Mutter • Mutterschutzlohn gem. § 11 MuSchG bei speziellem Beschäftigungsverbot, nicht in der Schutzfrist • Mutterschaftsgeld gem. § 13 MuSchG i.V.m. § 200 RVO und Zuschuß des Arbeitgebers, § 14 MuSchG • Entgeltfortzahlung bei Untersuchungen, § 16 MuSchG • Anrechnung der Zeit unter Beschäftigungsverbot als Arbeitszeit in Hinblick auf Urlaubsanspruch, § 17 Satz 1 MuSchG • Erhalt des vorher erworbenen Urlaubsanspruchs, § 17 Satz 2 MuSchG • Hilfen und Unterstützungsleistungen gem. § 15 MuSchG

8. BErzGG ein kurzer Überblick • Das Gesetz enthält Regelungen • zur Freistellung der Eltern eines Kindes in den ersten drei Lebensjahren von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung (Elternzeit) • zur Teilzeit- oder auch anderweitigen Beschäftigung in diesem Zeitraum • zum Erhalt des Arbeitsplatzes des Elternteils in Elternzeit • zur materiellen Absicherung der Eltern (Erziehungsgeld)

9. BErzGG ein kurzer Überblick • Freistellung der Eltern eines Kindes in den ersten drei Lebensjahren von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung (Elternzeit) • Anspruch besteht ab Geburt und geht grundsätzlich am Ende des Tages vor dem Dritten Geburtstag des Kindes unter (Ausnahme: Übertragung von bis zu 12 Monaten im Zeitraum bis zum 8. Geburtstag des Kindes mit Zustimmung des Arbeitgebers • Anspruch besteht für beide Eltern gleichzeitig • völlige Freistellung bedarf weder Genehmigung noch Einigung mit dem Arbeitgeber, sie tritt mit der Anmeldung ein

10. BErzGG ein kurzer Überblick • Teilzeit- oder auch anderweitige Beschäftigung in den ersten drei Lebens-jahren des Kindes • Erwerbstätigkeit innerhalb der Elternzeit bis zu 30 Wochenstunden zulässig, § 15 Abs. IV Satz 1 BErzGG • Arbeit bei einem anderen Arbeitgeber oder selbständig mit Zustim-mung des Arbeitgebers, § 15 Abs. IV Satz 2 BerzGG (Obergrenze auch hier 30 Stunden) • Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit (d.h. Teilzeitarbeit) in der Elternzeit, § 15 Abs. V – VI BerzGG

11. BErzGG ein kurzer Überblick • Erhalt des Arbeitsplatzes des Elternteils in Elternzeit • durch Kündigungsschutz gem. § 18 KSchG • vor Beginn der Elternzeit, ab Ausspruch des Verlangens, maximal aber 8 Wochen vor Beginn der Elternzeit • über die gesamte Elternzeit • Ausnahmen sind nur mit vorheriger Genehmigung der Aufsichtsbehörde wirksam

12. Übersicht über die wichtigsten Änderungen ab 2002 • MuSchG: • Schutzfrist von 14 Wochen insgesamt, § 6 Abs. 1 Satz 2 MuSchG • Berücksichtigung dauerhafter Verdienstkürzungen beim Mutterschaftslohn, § 11 Abs. 2 Satz 3 MuSchG • Mutterschutzzeiten als Arbeitszeit bei der Berechnung des Urlaubsanspruchs und Übertragbarkeit von Resturlaub, § 17 MuSchG

13. Übersicht über die wichtigsten Änderungen • BErzGG: • Anspruch besteht unabhängig von der Beschäftigungs-situation des anderen Elternteils • beide Eltern haben gleichzeitig den Anspruch auf Elternzeit • Mutterschutzzeit ist anzurechnen auf die Dauer (Klarstel-lung)

14. Problemfälle in der Praxis Die problematischen Situationen haben sich nur in wenigen Punkten durch die neueren Regelungen verlagert. Im Mutterschutz bleiben die Felder „Einstellung“, „Beschäftigungsverbot“ und „Kündigungsschutz“ erhalten. Die bislang nur in der Rechtsprechung entschiedene Frage einer nicht durch das Beschäftigungsverbot verursachten Verdienstkürzung bei der Berechnung des Mutterschutzlohns ist nun in § 11 Abs. 2 Satz 3 MuSchG geklärt. In der Elternzeit bleiben die Fragen der Verlängerung, der Teilzeitbeschäf-tigung, der Übertragung und des Kündigungsschutzes erhalten. Neu ist der Problemfall zweier Elternteile mit Elternzeitanspruch im selben Betrieb.

15. Problemfälle MuSchG Einstellung Die Frage nach einer Schwangerschaft ist auch dann unzulässig und damit ggf. sanktionslos auch unzutreffend zu beantworten, wenn die Einstellung auf eine Position erfolgen soll, für die ein Beschäftigungs-verbot für Schwangere besteht. Urteil des BAG v. 6.2.2003: Frage nach Schwangerschaft ist geschlechtsdiskriminierend. Eine Schwangerschaft stellt das vertragliche Austauschver- hältnis nicht auf Dauer, sondern nur vorübergehend in Frage. (2 AZR 621/01) Vom BAG ausdrücklich offen gelassen: die Einstellung in ein befristetes Arbeitsverhältnis mit den o.g. Vorzeichen. Das vertragliche Austausch-verhältnis wäre hier möglicherweise insgesamt und nachhaltig gestört. (Achtung: EuGH v. 4.10.01 Rs. C-109/00 bei befristetem Arbeitsverh. ohne Beschäftigungsverbot)

16. Problemfälle MuSchG Beschäftigungsverbot Voraussetzung – ärztliches Attest über die Schwangerschaft und über die Gefährdung von Mutter oder Kind bei fortgesetzter Tätig- keit (ein Attest der Hebamme reicht nicht). Das Attest muß das Beschäftigungsverbot und die be- gründenden Umstände genau bezeichnen, damit sich der Arbeitgeber darauf einstellen kann. Rechtsfolge – die arbeitsvertragliche Hauptleistungspflicht der Arbeitneh- merin ruht. Procedere – wenn das Attest unzureichend ist, vorsorgliche Freistellung und schriftliche Aufforderung unter Fristsetzung, ein zureichendes Attest zu stellen, aus dem sich ergibt, von welchen Arbeitsbe- dingungen der Arzt bei Ausspruch des Beschäftigungsverbotes ausging und welche Einschränkungen konkret zu beachten sind (vgl. BAG v. 13.2.2002, 5 AZR 588/00).

17. Problemfälle MuSchG noch Beschäftigungsverbot Forts. Procedere – Zuweisung einer anderen, nicht verbotenen Tätigkeit im Rahmen eines arbeitsvertraglichen Nebenrechts, um die mutterschutzrechtliche Belastung des Arbeit- gebers so gering wie möglich zu halten (vgl. BAG v. 15.11.2000, 5 AZR 365/99). Zuweisung muß sich auf eine zumutbare, nicht diskriminierende und die Schwangere nicht persön- lich erschwerende Beschäftigung konkret beziehen. Die Anforderungen an eine Versetzung müssen nicht erfüllt sein. Möglich ist also auch die Zuwei- sung einer Tätigkeit, die vom Arbeitsvertrag nichtgedeckt ist.

18. Problemfälle MuSchG Kündigungsschutz Voraussetzungen - tatsächliche Schwangerschaft zum Zeitpunkt der Kündigung, d.h. keine nachträgliche und auch keine irrtümlich angenommene, Berechnung: voraussichtl Entbindungstag minus 280 Tage (widerlegliche Ver- mutung, st. Rspr d. BAG zuletzt 7.5.1998, 2 AZR 417/97) - Kenntnis des Arbeitgebers zum Zeitpunkt der Kün- digung von der Schwangerschaft bzw. Mitteilung der Mitarbeiterin innerhalb von 2 Wochen nach Zugang der Kündigung. „Nach der Senatsrechtspr. (Urt. vom 6. 10. 1983 - 2 AZR 368/82 - AP Nr. 12 zu § 9 MuSchG 1968), an der festzuhalten ist, liegt eine schuldhafte Versäumung der Zwei-Wochen-Frist des § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG nur dann vor, wenn sie auf einem gröbl. Verstoß gegen das von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse billigerweise zu erwartende Verhalten zurückzuführen ist.“ BAG v. 13.6.1996, 2 AZR 736/95

19. Problemfälle MuSchG noch Kündigungsschutz Kündigung mit Zustimmung der Hauptfürsorgestelle gem. § 9 Abs. 3 MuSchG - Kündigungsgrund hat nichts mit der Schwangerschaft zu tun, - Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ist für den Arbeitge- ber unzumutbar Mit der Zustimmung beginnt dann aber der risikoreiche doppelte Rechtsweg: - Anfechtung der Zustimmung bis zum Verwaltungsgericht - Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht

20. Problemfälle MuSchG Immer noch Kündigungsschutz Der doppelte Rechtsweg kann insbesondere wegen der kaum nach-vollziehbar langen Verfahrensdauern bei Verwaltungsgerichten aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugslohns zu einem kaum kalkulierbaren Kostenrisiko werden. Zwar kann das Arbeitsgericht zunächst einmal entscheiden, ohne die Entscheidung über die ja vorgreifliche Wirksamkeit der Zustimmung durch das Verwaltungsgerichts abzuwarten (s. BAG v. 17.6.2003, 2 AZR 245/02), heraus kommt aber in diesem Fall nur die schwebende Wirksamkeit der Kündigung bis zur Entscheidung über die Wirksamkeit der Zustimmung.

21. Problemfälle BErzGG Verlängerung und Übertragung Wird die Elternzeit von dem berechtigten Elternteil fristgemäß geltend gemacht, so ist die Festlegung für beide Seiten verbindlich. Sie muß sich auf die ersten beiden Jahre erstereckenüber das dritte Jahr kann, muß aber noch keine Festlegung erfolgen, vgl. § 16 Abs. 1 Satz 1 BErzGG. Sowohl die Verlängerung der Elternzeit innerhalb des Anspruchszeitraums, als auch die Verlagerung auf spätere Jahre, § 15 Abs. 2 Satz 4 BErzGG, bedürfen der Zustimmung des Arbeitgebers. Verlängerung Einvernehmlich jederzeit - § 16 Abs. 3 Satz 1 BErzG Anspruch auf Verlängerung gem. § 16 Abs. 3 Satz 4 BErzGG – wichtiger Grund dafür, daß Wechsel der Anspruchsberechtigten nicht erfolgen kann. Wichtiger Grund weit gefasst (z.B. Erkrankung des anderen Anspruchsberechtigten). Ablehnung unter Hinweis auf gute Versorgungslage für das Kind nicht zulässig

22. Problemfälle BErzGG Übertragung Gem. § 15 Abs. 2 Satz 4 BErzGG können bis zu 12 Monate Elternzeit auf eine Zeit zwischen dem Beginn des vierten und der Vollendung des achten Lebensjahres übertragen werden. Voraussetzung ist eine Vereinbarung mit dem aktuellen Arbeitgeber, die im Falle eines Arbeitgeberwechsels auch mit dem neuen Arbeitgeber abgeschlossen werden muß. Der Arbeitgeber ist bei seiner Zustimmung bzw. deren Verweigerung an billiges Ermessen gem. § 315 BGB gebunden. Sollte dieses nicht ord-nungsgemäß ausgeübt worden sein, ist die Zustimmung auf dem Rechtsweg vor dem Arbeitsgericht zu erstreiten. Eigenbeurlaubung ist nicht zulässig.

23. Problemfälle BErzGG • Teilzeitarbeit in der Elternzeit • Höchstgrenze gem. § 15 Abs. 4 BErzGG – 30 Wochenstunden • Mitteilungsfrist acht bzw. sechs Wochen vorher gem. § 15 Abs. 7 Ziff. 5 BErzGG • Kleinbetriebsgrenze liegt gem. § 15 Abs. 7 Ziff. 1 BErzGG bei mehr als 15 Arbeitnehmer (ohne Azubis) • Wartezeit von 6 Monaten im Betrieb erfüllt, § 15 Abs. 7 Ziff. 2 BErzGG • Mindestlaufzeit drei Monate, Mindestarbeitszeit 15 Wochenstunden • Ablehnungsgrund: dringende betriebliche Gründe, geltend zu machen innerhalb vier Wochen • Achtung: keine Zustimmungsfiktion bei Verstreichen lassen

24. Problemfälle BErzGG • noch Teilzeitarbeit in der Elternzeit • Die Regelungen des TzBfG gelten parallel, so daß der betreffende Ar-beitgeber ermitteln muß, auf welcher Grundlage das Teilzeitbegehren gestellt wird. • Es bestehen einige einschneidende Unterschiede • Antragsfrist: TzBfG 3 Monate, BErzGG 6 bzw. 8 Wochen • Anspruch auf Verringerung und Verteilung im TzBfG, nur auf Verringerung im BErzGG • im TzBfG keine Mindest- oder Höchstgrenze (außer Vollzeit) • im TzBfG Frist zur schriftlichen Ablehung ein Monat vor Beginn, sonst Zustimmungsfiktion für Verringerung und Verteilung • Ablehnung im TzBfG „betrieblicher Grund“, im BErzGG „dringender betrieblicher Grund“ (im Gegensatz zum Totalausfall !)

25. Problemfälle BErzGG • Immer noch Teilzeitarbeit in der Elternzeit • Wiederholung im TzBfG nach zwei Jahren, im BErzGG innerhalb der Elternzeit zwei mal. • Teilzeitarbeit bei einem anderen Arbeitgeber • Zustimmung des Arbeitgeber ist erforderlich • Mitteilung des Arbeitnehmers muß daher so differenziert sein, daß eine Abwägung z.B. betrieblicher Gründe (Wettbewerb) möglich ist. • Ablehnung nur innerhalb 4-Wochen-Frist möglich, muß schriftlich sein und die Gründe enthalten. • Fehlt die Zustimmung – keine Zustimmungsfiktion, aber Wegfall des Zu-stimmungserfordernisses, wenn Arbeitgeber nicht fristgerecht verwei-gert (vgl. BAG v.26.6.1997, 8 AZR 506/95)

26. Problemfälle BErzGG • Kündigungsschutz • Beginn: max. acht Wochen vor Beginn der beanspruchten Elternzeit bzw. bei Teilzeitarbeit ohne Elternzeit (§ 18 Abs. 2 Ziff. 2 BErzGG) ab dem Termin, zu dem frühestmöglich Elternzeit hätte beansprucht werden können. • Ende: mit dem Ende der Elternzeit, ggf. auch vorzeitig • Insbesondere der Kündigungsschutz gem. § 18 Abs. 2 Ziff. 2 BErzGG ergibt in der Praxis einige Reibungspunkte: • nach Rechtsprechung des BAG besteht dieser auch bei Arbeitsverhältnissen, die nach der Geburt des Kindes erst begründet wurden (zuletzt BAG v. 27.3.2003, 2 AZR 627/01) • es kann also durchaus sein, daß der Arbeitgeber davon nichts weiß • Auffassung in der Literatur - analoge Anwendung von § 9 Abs. 1 Satz MuSchG: Zwei-Wochen-Frist zur Mitteilung

27. Problemfälle BErzGG • Kündigungsschutz • Zur Befreiung vom Kündigungsverbot gilt auch hier wieder das • Risiko des doppelten Rechtsweges. • Auch die Zulässigkeitserklärung des Gewerbeaufsichtsamtes ist ein Verwaltungsakt, der neben der Kündigungsschutzklage auch noch separat angefochten werden kann. • Allg. Verw.Vorschriften z. Kü.Schutz bei Erziehungsurlaub v. 2.1.1986: • Betriebs- oder Betriebsteilstillegung (ohne Weiterbeschäft.möglichkeit) • Verlagerung von Betrieb oder Betriebsteil • Existenzgefährdung für Arbeitgeber oder Betrieb • besonders schwere Vertragsverletzung, vorsätzliche Straftat • Beispielfälle, kein abschließender Katalog !

28. Danke für Ihre Aufmerksamkeit und einen schönen Abend noch !