INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

1. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO Cláudia Almeida M D A A D V O G A D O S

2. PREVISÃO LEGAL Art. 25, da Lei n. 8.666/93. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição. M D A A D V O G A D O S

3. INTERPRETAÇÃO DA EXPRESSÃO “INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO” • Inviabilidade de competição ´lato sensu´, é o certame em que um dos contendores reúne qualidades tais que se torna único, exclusivo, sui generis, a tal ponto que inibe os demais licitantes, sem condições competitivas. M D A A D V O G A D O S

4. HIPÓTESES DE CABIMENTO • para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca (art. 25, inciso I); • para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização (art. 25, inciso II); • para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública (art. 25, inciso III). M D A A D V O G A D O S

5. VEDAÇÃO PARA A CONTRATAÇÃO ATRAVÉS DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO • É vedada a inexigibilidade para a contratação de serviços de publicidade e divulgação (art. 25, inciso II, parte final). • Jessé Torres Pereira Júnior menciona que as Cortes de Contas têm objetado quanto à contratação direta de empresas jornalísticas privadas para a veiculação de avisos de licitação e extratos de contratos, ao fundamento de que o inciso II, do art. 25 veda a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação. Mas aponta-se a seguinte diferença: a publicação de atos relacionados com as licitações e contratações públicas não se inclui entre os serviços alcançados pela vedação. O que a vedação alcança são os serviços que visam à divulgação de atos do governo, isto é, a chamada propaganda oficial sobre o desempenho de programas e atividades de um determinado governo, que se faz se e quando a autoridade considerar conveniente. Daí, se sujeitar à licitação a escolha do veículo que a produzirá e difundirá. M D A A D V O G A D O S

6. COMPROVAÇÃO DE EXCLUSIVIDADE • Para a aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, a comprovação de exclusividade a embasar a contratação direta deve ser feita através de atestado fornecido por: - órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação (e.g. Associação Comercial); - Sindicato; - Federação ou Confederação Patronal; - Entidades equivalentes. M D A A D V O G A D O S

7. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU), na Decisão n. 846/98, entendeu que a inexigibilidade de licitação estava justificada nos autos, uma vez que a Carta de Exclusividade fornecida pela ASSESPRO - Associação das Empresas Brasileiras de Software e Serviços de Informática declarou: • ser a empresa em questão a única fornecedora da solução pretendida e • que não existia similar em todo o território nacional. M D A A D V O G A D O S

8. COMPROVAÇÃO DE EXCLUSIVIDADE • Para a contratação de serviços técnicos com profissionais ou empresas de notória especialização: - prova de que no campo de especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades se permita inferir que o trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. M D A A D V O G A D O S

9. COMPROVAÇÃO DE EXCLUSIVIDADE • Para a contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo: - consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública. • A exclusividade do empresário não estava prevista do Decreto-Lei 2.300/86 (art. 23, inciso III). • A Lei atual tentou solução nova para o problema que existia, quando, por exemplo, dois cantores de música sertaneja, ambos consagrados, propunham preços diferentes. Como contornar a licitação se um deles, tão afamado quanto o outro, iria custar menos ao erário, com igual agrado à população? M D A A D V O G A D O S

10. COMPROVAÇÃO DE EXCLUSIVIDADE • Qual seria o fundamento para contratar a proposta de preço mais elevado? • Para tentar solucionar a questão, o legislador acrescentou ao texto do artigo que o empresário deve ser exclusivo. Mas, mesmo assim, ainda persiste a possibilidade de contratação diretamente com o artista. • Artistas se negam à competição. M D A A D V O G A D O S

11. SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOSQUAIS SÃO ELES? • Estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos (art. 13, inciso I); • Pareceres, perícias e avaliações em geral (art. 13, inciso II); • Assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias (art. 13, inciso III); • Fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços (art. 13, inciso IV); • Patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas (art. 13, inciso V); • Treinamento e aperfeiçoamento de pessoal (art. 13, inciso VI) e • Restauração de obras de arte e bens de valor histórico (art. 13, inciso VII). M D A A D V O G A D O S

12. DEFINIÇÃO DE SERVIÇOS DE NATUREZA SINGULAR • Natureza singular de um serviço, um trabalho,obra autoral, uma qualquer produção, é a característica de personalismo inconfundível que possua: é a sua qualidade autoral que a distingue de qualquer outra; é a sua própria particular, peculiar, dada por uma e apenas uma pessoa – física ou jurídica -, impossível de substituição pelo serviço de outra pessoa. É o serviço assinalado pelo cunho ou a chancela pessoal de alguém, marcado pelo seu timbre inconfundível, dotado, por isso, de características que lhe emprestem natureza de singularidade, de inconfundibilidade com outro serviço de quem quer que seja. M D A A D V O G A D O S

13. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO SOBRE A DEFINIÇÃO DE NATUREZA SINGULAR • Da Decisão n. 320/2002, extrai-se o entendimento firmado por Celso Antonio Bandeira de Melo (in Curso de Direito Administrativo, 11a. edição, 1999, p. 188), em que: “parece-nos certo que, para compor-se a inexigibilidade concernente aos serviços arrolados no art. 13, cumpre tratar-se de serviço cuja singularidade seja relevante para a Administração (e que o contratado possua notória especialização). Se assim não fosse, inexistiria razão para a lei haver mencionado ´de natureza singular´, logo após a referência feita aos serviços arrolados no art. 13 (....). M D A A D V O G A D O S

14. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO SOBRE A DEFINIÇÃO DE NATUREZA SINGULAR Em suma: a singularidade é relevante e um serviço deve ser havido como singular quando nele tem e interferir, como requisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual, artística ou a argúcia de quem o executa, atributos estes que são precisamente os que a Administração reputa convenientes e necessita para a satisfação do interesse público ´em causa´”. M D A A D V O G A D O S

15. DEFINIÇÃO DE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO • Enunciado 39 do Tribunal de Contas da União: “notória especialização só tem lugar quando se trata de serviço inédito ou incomum, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, um grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação”. M D A A D V O G A D O S

16. CASOS NÃO CATALOGADOS NA LEI, MAS IGUALMENTE POSSÍVEIS Três são os requisitos para validar o afastamento da licitação: • a caracterização do serviço como “técnico especializado”; • a “notória especialização” do contratado e • a “natureza singular” do serviço. M D A A D V O G A D O S

17. CASOS NÃO CATALOGADOS NA LEI, MAS IGUALMENTE POSSÍVEIS • Ausentes qualquer desses quesitos, não há que se falar em inviabilidade de competição nem, portanto, de inexigibilidade de processo licitatório (Decisão nº 004/99, do Tribunal de Contas da União, em que se discutiu a realização de licitação para a contratação de serviços de advocacia). • Presentes tais requisitos, é possível a contratação direta, mediante justificativa nos autos do procedimento de licitação, comunicada dentro de três dias à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos (arts. 26 e 38, inciso VI). M D A A D V O G A D O S

18. CASOS NÃO CATALOGADOS NA LEI, MAS IGUALMENTE POSSÍVEIS • Celso Antonio Bandeira de Melo (in Curso de Direito Administrativo, 11a. edição, 1999, p. 188), ensina que: “Cumpre salientar que a relação dos casos de inexigibilidade é exaustiva. Com efeito, o art. 25 refere que a licitação é inexigível quando inviável a competição. E apenas destaca algumas hipóteses. Por isto disse, em seguida: ´especialmente quando ´. O que os incisos I a III do art. 25 estabelecem é, simplesmente, uma prévia e já resoluta indicação de hipóteses nas quais ficam antecipadas situações características de inviabilidade, nos termos ali enumerados, sem exclusão de casos não catalogados, mas igualmente possíveis”. M D A A D V O G A D O S

19. DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS QUANTO À INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO SERVIÇOS DE ADVOCACIA: • Decisão n. 191/2000: exame da inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços profissionais de advocacia. O Ministro Relator Humberto Guimarães Souto mencionou, em seu voto, jurisprudência do Tribunal sobre a matéria, em que prevalece o entendimento de que: - a circunstância de entidade pública ou órgão governamental contar com quadro próprio de advogados não constitui impedimento legal a contratar advogado particular para prestar-lhe serviços específicos, desde que a natureza e as características de singularidade e de complexidade desses serviços seja de tal ordem que se evidencie não poderem ser normalmente executados pelos profissionais de seus próprios quadros, justificando-se, portanto, a contratação de pessoa cujo o nível de especialização a recomende para a causa; M D A A D V O G A D O S

20. DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS QUANTO À INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO - o exame da oportunidade e da conveniência de efetuar tal contratação compete ao administrador, a quem cabe analisar e decidir, diante da situação concreta de cada caso, se deve promover a contratação de profissional cujos conhecimentos, renome e grau de especialização sejam essenciais para a defesa do interesse público que lhe cabe resguardar e que não encontrem paralelo entre os advogados do quadro de pessoal da entidade sob sua responsabilidade; - a contratação deve ser feita entre advogados pré-qualificados como os mais aptos a prestar serviços especializados que se pretende obter; - a contratação deve ser celebrada estritamente para a prestação de serviço específico e singular, não se justificando, portanto, firmar contratos da espécie visando à prestação de serviços de forma continuada”. M D A A D V O G A D O S

21. DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS QUANTO À INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES, CONFERENCISTAS OU INSTRUTORES: • Decisão n 439/98: firmou-se o entendimento de que "se enquadra na hipótese de inexigibilidade prevista no inciso II, do art. 25, combinado com o inciso VI, do art. 13 da Lei nº 8.666/93 a contratação de professores,conferencistas ou instrutores, para ministrar aulas em cursos de treinamento, de formação ou de complementação de conhecimentos de servidores especializados, desde que se trate de cursos desenvolvidos especificamente ou adaptados para o atendimento das necessidades do contratante e/ou voltados para as peculiaridades dos prováveis treinandos. No que se refere aos demais treinamentos, baseados em programas convencionais ou dirigidos a servidores não especializados, é necessária a licitação, já que inexiste singularidade no serviço ou não há necessidade de contratação de notório especialista. Ou seja, há viabilidade de competição.” M D A A D V O G A D O S

22. DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS QUANTO À INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO SERVIÇOS DE MODERNIZAÇÃO DE ELEVADORES: • Decisão nº 255/99: exame de Representação, tendo por objeto a contratação de serviços de modernização de elevadores, sem a realização de processo licitatório, sob a alegação de ser este inexigível, conforme parecer do Departamento Jurídico do órgão licitante (Embratel), que apurou que, à época da assinatura do contrato em foco, o Tribunal ainda não havia estabelecido entendimento sobre o assunto. • O Tribunal, na Decisão nº 20/97, de 29.01.97, asseverou que se “reconheça a obrigatoriedade de prévio certame licitatório para a contratação de serviços de modernização de elevadores, onde exista a viabilidade de competição entre os concorrentes.” M D A A D V O G A D O S

23. DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS QUANTO À INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO • A contratação de serviços de manutenção e assistência técnica em elevadores e equipamentos não se enquadra nas hipóteses de inexigibilidade de licitação, porque existe, claramente, a viabilidade de competição entre os diversos concorrentes estabelecidos no mercado. M D A A D V O G A D O S

24. DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS QUANTO À INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO SERVIÇO MÓVEL CELULAR: • Decisão nº 1.065/2001: Representação formulada pela Americel S/A (empresa prestadora de Serviço Móvel Celular, na Banda “B”), acerca da contratação, pela Agência Nacional de Petróleo (ANP), sem o devido processo de licitação, da TCO Telebrasília Celular S.A (empresa prestadora de Serviço Móvel Celular, na Banda “A”). Em profícuo voto do Ministro Valmir Campelo, nos autos do TC nº 002.579/2000-7, Decisão nº 196/2000- Plenário, a tese da competitividade para contratação de Serviço Móvel Celular restou vencedora, com exceção das situações de dispensas ou inexigibilidades previstas nos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666/93, desde que devidamente fundamentadas e instruídas nos termos do art. 26 da mesma lei. M D A A D V O G A D O S

25. DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS QUANTO À INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO No caso vertente, as contratações realizadas pela Agência Nacional do Petróleo, na sede no Rio de Janeiro, fundamentadas no art. 25 da Lei nº 8.666/93, não encontra respaldo na situação atual do mercado de telecomunicações do Brasil. Conforme exposto pela Unidade Técnica, a competição é viável em qualquer parte do Brasil, a partir de 1999. A partir de 2002 entrarão em operação as bandas "C" e "D" de telefonia móvel, o que ampliará ainda mais competitividade do setor”. O Tribunal determinou à Agência Nacional do Petróleo que as próximas contratações de Serviços de Telefonia Móvel Celular, na sede, no escritório de Brasília e nas unidades dos estados, sejam realizadas mediante licitação, em observância aos ditames da Lei nº 8.666/93. A Americel S/A promoveu Representação contra diversas contratações fundamentadas na inexigibilidade de licitação. M D A A D V O G A D O S

26. DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS QUANTO À INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO AQUISIÇÃO DE TONER PARA IMPRESSORAS: • Decisão n. 664/2001: Representação em razão de alegadas irregularidades em Carta Convite, para a aquisição de “toner” para impressoras. O Tribunal tem se manifestado no sentido de que pode haver indicação de marca, para efeito de padronização, podendo até mesmo fundamentar a inexigibilidade de licitação, desde que a mesma seja formalmente justificada, inclusive quanto ao preço e ratificada pela autoridade competente. Todavia, a justificativa para a indicação de marca deve fundamentar-se em razões de ordem técnica. Alegar o princípio da padronização como argumento para limitar a participação dos ofertantes em procedimento licitatório ou mesmo para declará-lo inexigível, requer justificação objetiva dos motivos que levam o administrador a essa conclusão”. Observação: Então, vale uma convincente justificativa, para fundamentar a contratação direta. M D A A D V O G A D O S

27. DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS QUANTO À INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO SERVIÇO DE DISTRIBUIÇÃO DE SINAIS DE TELEVISÃO E DE ÁUDIO POR ASSINATURA VIA SATÉLITE (DTH): • Decisão 350/2000: a existência de possíveis irregularidades em permissões para exploração dos sistemas de televisão e de radiodifusão sonora pagas, via satélite, para miniantenas parabólicas, onde discutiu-se se o Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura via Satélite (DTH), requer ou não licitação, bem como se o mesmo é ou não serviço público. O Min. Adhemar Paladini Ghisi exarou: “ (...) Em suma, não há, realmente, que se falar em licitação para a outorga da exploração de serviço DTH, haja vista não ser possível a competição, como comprova a verificação das circunstâncias de fato observadas na exploração do mencionado serviço. M D A A D V O G A D O S

28. DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS QUANTO À INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO Ressalta-se, todavia, como anteriormente mencionado, que, em todas as etapas do processo de outorga, é respeitado o princípio constitucional da isonomia. No serviço de DTH há os argumentos da inexistência de competição e outro argumento a favor da inexigibilidade de licitação é o da objetividade do julgamento (negritos no original), vez que não se os eventuais contemplados não estarão dispensados das formalidades exigidas de satisfação das condições de habilitação jurídica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal, a que aludem o artigo 9º e, mais especificamente, os arts. 14 a 17, do Regulamento de Serviços Especiais, aprovados pelo Decreto nº 2.196, de 08 de abril de 1997." M D A A D V O G A D O S

29. DISCUSSÃO DE CASO RECENTE • A Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A - EMBRATEL requereu Medida Cautelar contra a Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL e Telecomunicações de São Paulo S/A - TELESP, ao fundamento de que a Constituição imporia, no caso concreto e específico, a realização de prévia licitação, por se tratar de concessão de serviço público. O argumento para que fosse cassada a liminar concedida foi no sentido de que é impossível a competição, pois não há limites à quantidade de outorgas para o mesmo serviço. Noutras palavras, todos os que pedirem outorga para prestar o Serviço Telefônico Fixo Comutado, de Longa Distância Nacional, inter - regional obterão a outorga respectiva, o que afasta a necessidade de licitação. M D A A D V O G A D O S

30. DISCUSSÃO DE CASO RECENTE • Como o debate judiciário se estabeleceu também em torno da necessidade de uma licitação, como condição prévia para a expedição do aditamento ao contrato de concessão da Telesp, releva abordar, especificamente, este tema. • Há situações em que a Administração recebe da lei o comando para a contratação direta; há outras em que a Administração recebe da lei autorização para deixar de licitar, se assim entender conveniente ao interesse do serviço; hipóteses há em que a Administração defronta-se com inviabilidade fática para licitar, anuindo a lei em que é inexigível fazê-lo e há um caso em que à Administração é defeso licitar, por expressa vedação da lei. • Estes quatro grupos de situações constituem exceções ao dever geral constitucional de licitar. M D A A D V O G A D O S

31. DISCUSSÃO DE CASO RECENTE • E a LGT (que se superpõe à Lei das Licitações, na matéria, como decorre do art. 210 da mesma LGT), previu uma exceção ao dever de licitar, em seu art. 91, § 2º: “Art. 91 - A licitação será inexigível quando, mediante processo administrativo conduzido pela Agência, a disputa for considerada inviável ou desnecessária. § 1°- (....) § 2° - Considera-se desnecessária a disputa nos casos em que se admita a exploração do serviço por todos os interessados que atendam às condições requeridas”. M D A A D V O G A D O S

32. DISCUSSÃO DE CASO RECENTE • Portanto, pelo que dispõe o art. 88, da LGT, as concessões serão outorgadas mediante licitação. E esta é inexigível quando a disputa for considerada inviável ou desnecessária. • Destaque - se que este artigo 91 está inserido no LIVRO III ("DA ORGANIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES"), TÍTULO II ("DOS SERVIÇOS PRESTADOS EM REGIME PÚBLICO"), Capítulo II ("da Concessão"), Seção I ("Da outorga"), ou seja, trata especificamente das concessões. E, ao excepcionar a regra de geral da licitação, na outorga de concessões de telecomunicações, este artigo desempenha o dever de regular situações especiais, mencionadas na primeira parte do inciso XXI do art. 37 da Constituição. M D A A D V O G A D O S

33. DISCUSSÃO DE CASO RECENTE • A disputa se torna desnecessária nos casos em que se admita a possibilidade de exploração do serviço por todo e qualquer interessado que atenda às condições requeridas. • É o que ocorre, via de regra, no setor de telecomunicações: todo e qualquer interessado, que atenda a requisitos básicos, estabelecidos de maneira prévia, em Lei, poderá obter delegação do Poder Público, para prestar serviços de telecomunicações. A exceção são os serviços que envolvam o uso do espectro de radiofrequências (bem finito cujo uso, por decorrência das leis da física, requer licitação). M D A A D V O G A D O S

34. LEI DE LICITAÇÕES ANOTADA, À LUZ DAS DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Comentários. M D A A D V O G A D O S

35. OBRIGADO M D A A D V O G A D O S