Wybór członków rad nadzorczych w głosowaniu grupami - tam gdzie nie sięga Kodeks …

1. Wybór członków rad nadzorczych w głosowaniu grupami- tam gdzie nie sięga Kodeks … dr Radosław L. Kwaśnicki

2. MOTTO „Trzy są sposoby zdobywania mądrości. Pierwszy to refleksja – najbardziej szlachetny, następnie naśladowanie – jest on najłatwiejszy, a trzeci to doświadczenie – najbardziej gorzki ze wszystkich.” Konfucjusz KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy

3. Jak wybiera się członków rady nadzorczej spółki akcyjnej w głosowaniu zwykłym Art. 385 KSH: § 1. Rada nadzorcza składa się co najmniej z trzech, a w spółkach publicznych co najmniej z pięciu członków, powoływanych i odwoływanych przez walne zgromadzenie. § 2. Statut może przewidzieć inny sposób powoływania lub odwoływania członków rady nadzorczej. Art. 414 KSH: Uchwały [walnego zgromadzenia – RLK] zapadają bezwzględną większością głosów, jeżeli przepisy niniejszego działu lub statut nie stanowią inaczej. KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy

4. Konsekwencje wyboru członków rady nadzorczej w głosowaniu zwykłym Wybór rady nadzorczej w głosowaniu „zwykłym” akcjonariusz X – 51% głosów akcjonariusz Y – 49 % głosów konsekwencje: akcjonariusz X wybiera wszystkich członków rady nadzorczej KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy

5. Dlaczego wpływ na skład rady nadzorczej ma znaczenie? w spółce akcyjnej akcjonariusze pozbawieni są prawa indywidualnej kontroli (zagrożenie paraliżem spółki z uwagi na naturę spółki akcyjnej, rozdrobnienie akcjonariatu itp.) wzrost znaczenia rady nadzorczej - ochrona akcjonariuszy przed sprzecznymi z ich interesem działaniami zarządców (rodzaj komitetu przedstawicieli akcjonariuszy stale nadzorujących zarządców spółki) KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy

6. Wybór rady nadzorczej grupami Art. 385 KSH: § 3. Na wniosek akcjonariuszy reprezentujących co najmniej jedną piątą kapitału zakładowego, wybór rady nadzorczej powinien być dokonany przez najbliższe walne zgromadzenie w drodze głosowania oddzielnymi grupami nawet gdy statut przewiduje inny sposób powołania rady nadzorczej. tylko spółka akcyjna sposób tworzenia grup konsekwencje wyboru co najmniej jednego członka rady nadzorczej przez grupę KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy

7. Jak obchodzono instytucję wyboru członków Rady grupami na gruncie KH „na samorządowca” Art. 379 Kodeksu handlowego: Na wniosek akcjonariuszy, przedstawiających przynajmniej jedną piątą część kapitału akcyjnego, wybór rady nadzorczej powinien być dokonany przez najbliższe walne zgromadzenie w drodze głosowania oddzielnymi grupami nawet gdy statut przewiduje inny sposób powołania rady nadzorczej, chyba że w skład jej wchodzi choćby jedna osoba, wyznaczona przez władzę państwową lub samorządową. Na gruncie KSH jeżeli w skład rady nadzorczej wchodzi osoba powołana przez podmiot określony w odrębnej ustawie (np. przez MSP), nie niweczy to wniosku akcjonariuszy o przeprowadzenie wyborów grupami, a jedynie wyborowi podlegają pozostali członkowie rady nadzorczej. KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy

8. Jak obchodzono instytucję wyboru członków Rady grupami na gruncie KH „głosowanie przeciwko własnemu kandydatowi” Taktyka ta opierała się na założeniu, iż wybór członków rady nadzorczej grupami jest skuteczny jedynie wtedy, gdy każda z utworzonych grup skutecznie wyłoni swojego kandydata. Akcjonariusze większościowi tworzyli więc fikcyjną grupę i głosowali przeciwko swojemu kandydatowi, co unicestwiało w ogóle wybory w tym trybie. Na gruncie KSH wystarczy aby jedna grupa wybrała członka rady nadzorczej w drodze głosowania grupami aby wybory te były skuteczne (art. 385 § 8 KSH). KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy

9. Jak obecnie obchodzi się instytucję wyboru członków Rady grupami „na widełki” Statut spółki określa liczbę członków rady nadzorczej w sposób widełkowy (np. rada nadzorcza składa się od 5 do 9 członków) i jednocześnie wskazuje, że liczbę tę każdorazowo dookreśli walne zgromadzenie. Walne zgromadzenie przed przystąpieniem do wyboru członków rady nadzorczej w drodze głosowania grupami głosuje z ilu członków ma składać się ta rada. Głosami akcjonariuszy większościowych walne zgromadzenie opowiada się przeciwko każdemu możliwemu składowi rady nadzorczej. Z uwagi na nieustalenie z ilu członków ma składać się rada do wyborów w tym trybie nie może dojść … … czy na pewno? KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy

10. Jak obecnie obchodzi się instytucję wyboru członków Rady grupami „na usunięcie” W porządku obrad walnego zgromadzenia przewidziano punkt dot. wyboru członków rady nadzorczej grupami. Na walnym zgromadzeniu jeden z akcjonariuszy zgłasza wniosek o usunięcie tego punktu z porządku obrad. Uchwała o usunięciu przegłosowywana jest głosami większości. Co na to SN? „(…) walne zgromadzenie nie jest władne do zmiany porządku obrad prowadzącej do nieprzeprowadzenia na tym zgromadzeniu wyboru rady nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami. Uchwała taka jest sprzeczna z ustawą (…).” Wyrok SN z dnia 18.11.2008 r., II CSK 304/08, LEX nr 469611. KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy

11. Jak obecnie obchodzi się instytucję wyboru członków Rady grupami „na usunięcie” c.d. konsekwencje stwierdzenia przez sąd nieważności takiej uchwały … a jeśli taki punkt zostanie usunięty z porządku obrad zarządzeniem przewodniczącego walnego zgromadzenia? KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy

12. Jak obecnie obchodzi się instytucję wyboru członków Rady grupami „powołanie i odwołanie” Na walnym zgromadzeniu przeprowadzany jest wybór członków rady nadzorczej w drodze głosowania grupami, jednakże członkowie ci zaraz po wyborze są odwoływani głosami większości. Co na to SN? „Ochrona praw mniejszości akcjonariuszy, której służy instytucja wyboru grupowego nie może doprowadzić do sytuacji, w której wybrany w ten sposób członek rady nadzorczej byłby nieusuwalny z woli z większości akcjonariuszy pomimo nienależytego wykonywania przez niego obowiązków. Wykładnia ta (…) nie prowadzi do eliminacji uprawnienia mniejszości bowiem nie zamyka drogi do żądania przeprowadzenia ponownego wyboru grupowego na najbliższym walnym zgromadzeniu.” Wyrok SN z dnia 24.11.2004 r., II CK 210/04, Biuletyn SN rok 2005, Nr 3. ryzyko natychmiastowego odwołania członków rady nadzorczej wybranych grupami KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy

13. Jak obecnie obchodzi się instytucję wyboru członków Rady grupami „na przyłączenie” Przykład: Walne zgromadzenie spółki wybiera 5-osobową radę nadzorczą. Na zgromadzeniu reprezentowanych jest 2.000.000 akcji, z czego 2 akcjonariuszy reprezentuje po 400.000 akcji, natomiast akcjonariusz większościowy 1.200.000 akcji. Każdy z 2 mniejszościowych akcjonariuszy tworzy grupę reprezentującą po 400.000 akcji. Akcjonariusz większościowy zgłasza przystąpienie do każdej z tych grup z liczbą akcji w każdej grupie 401.000. W tym momencie akcjonariusze mniejszościowi nie mają w grupie żadnego wpływu na wybór członka rady nadzorczej. problem: czy w świetle prawa taka sytuacja jest możliwa? co zrobić ? statut czy wszyscy w grupie muszą się zgodzić na wszystkich ? Przykład podany na podstawie: S. Kaczmarek, Zalety i pułapki wyboru członków rady nadzorczej w głosowaniu oddzielnymi grupami, Przegląd CorporateGovernance nr 3 (23) 2010, s. 40 i nast. KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy

14. Jak obecnie obchodzi się instytucję wyboru członków Rady grupami zablokowanie prawa mniejszości w inny sposób ukształtowanie liczby członków rady nadzorczej na niskim poziomie (spółki niepubliczne min. 3 członków, spółki publiczne min. 5 członków – art. 385 § 1 KSH) Jeżeli w skład rady wchodzi 3 członków – do utworzenia grupy mniejszość potrzebuje zebrać 33 % akcji; w przypadku 5 członków rady – 20 % akcji, natomiast 9 członków rady – jedynie 11,1 % (zawsze jednak musi mieć 20 %, żeby złożyć wniosek o przeprowadzenie wyborów w tym trybie). W przypadku rady nadzorczej składającej się z 3-5 członków, mniejszość może nie być w stanie utworzyć grupy, co uniemożliwi jej wybór członków rady nadzorczej w tym trybie. KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy

15. Jak obecnie obchodzi się instytucję wyboru członków Rady grupami zablokowanie prawa mniejszości w inny sposób c.d. częściowe odnawianie składu rady nadzorczej - np. w ten sposób, że 1/3 składu podlega zmianie co rok W przypadku 9 – osobowej rady nadzorczej walne zgromadzenie wybierałoby co roku jedynie 3 członków, co również może zablokować możliwość utworzenia przez mniejszość grupy, która wówczas potrzebuje w tym celu zebrać aż 33 % akcji. KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy

16. jak nadużywa się instytucji wyboru członków rady nadzorczej grupami „konkurent” Konkurent spółki, który zdobędzie wystarczającą liczbę akcji, może jako akcjonariusz wybrać w drodze głosowania grupami „swoją” osobę do rady nadzorczej przez co uzyskuje dostęp do wszystkich kwestii rozpatrywanych na posiedzeniach rady nadzorczej, także więc tajemnic spółki. Czy takiemu członkowi rady nadzorczej można odmówić dostępu do poufnych informacji o spółce? KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy

17. jak nadużywa się instytucji wyboru członków rady nadzorczej grupami „ponawianie wniosków o wybór rady grupami” Mniejszość stale ponawia wnioski o wybór rady nadzorczej w głosowaniu grupami, pomimo tego, że w spółce jest już rada wybrana w tym trybie. Co na to SN? „Dla skuteczności zaskarżenia nie miałby znaczenia fakt, że w spółce akcyjnej istnieje już rada nadzorcza wybrana wcześniej w sposób określony w art. 379 § 3 k.h.Zmienność struktury akcjonariatu i pojawienie się w związku z tym nowych grup mniejszościowych, może właśnie usprawiedliwiać próbę nowego ukształtowania składu rady nadzorczej, odpowiadającej interesom tych grup. Trudno znaleźć w tej mierze racjonalne argumenty mające usprawiedliwiać ewentualną odmowę powtórzenia po pewnym czasie sposobu wyboru członków rady nadzorczej w sposób przewidziany w art. 379 § 3 k.h.” Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13.06.2003 r., III CKN 111/01, OSNC 2004/9/141. Wątpliwości: co znaczy „po pewnym czasie”? KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy

18. wybór członków rady nadzorczej grupami - ocena Zalety: względy słusznościowe (51 % - 49%) możliwość współdecydowania o polityce spółki (zwłaszcza w razie konieczności stworzenia koalicji w radzie) możliwość kontroli zarządu Wady: osłabienie integralności rady (która ma wpływ na skuteczność jej działań) brak zaufania do osób wybranych przez mniejszość (ograniczanie ich dostępu do informacji, odmowa uczestnictwa w komitetach, podejmowanie decyzji w ramach nieformalnych uzgodnień, jedynie ratyfikowanych następnie na forum rady) KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy

19. NEWSLETTER RKKW KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy

20. KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy