LA TASSAZIONE DELLE IMPRESE ESTERE CONTROLLATE (Art. 167 del D.P.R. n. 917/1986)

1. LA TASSAZIONE DELLE IMPRESE ESTERE CONTROLLATE (Art. 167 del D.P.R. n. 917/1986) (Roberto M. Cagnazzo) COMANDO REGIONALE PIEMONTE DELLA GUARDIA DI FINANZA Torino, 2 dicembre 2011

2. DISCIPLINA CFC • Disciplina sulle Controlled Foreign Companies (CFC) nasce storicamente a livello internazionale come strumento di protezione delle basi imponibili nazionali per contrastare il c.d. tax deferral derivante dall’utilizzo di società localizzate in Paesi a fiscalità privilegiata • In seguito la finalità di protezione è stata prima affiancata e poi sostituita quasi integralmente da una finalità antielusiva nel senso più ampio del termine

3. REGIME TRIBUTARIO INTERNO CFC • Disciplina CFC è finalizzata ad attrarre a tassazione in Italia i redditi prodotti in Paesi a regime fiscale privilegiato utilizzando il c.d. jurisdictional approach • Disciplina CFC si rivolge a persone fisiche e società residenti in Italia che possiedono partecipazioni di controllo o collegamento in imprese/società/enti residenti o localizzati in Paesi a regime fiscale privilegiato • Redditi della CFC vengono imputati per trasparenza in capo al soggetto residente in proporzione alla quota di partecipazione agli utili

4. REGIME TRIBUTARIO CFC (segue) • Redditi della CFC vengono tassati separatamente con l’aliquota media applicata sul reddito complessivo del soggetto partecipante residente in Italia (non inferiore al 27%) • Utili distribuiti dalla CFC non concorrono a formare il reddito del soggetto partecipante residente in Italia fino a concorrenza del reddito già assoggettato a tassazione (anche in esercizi precedenti) • Redditi della CFC vengono determinati secondo i criteri di determinazione del reddito d’impresa ai fini del TUIR

5. DISAPPLICAZIONE REGIME CFC • Controllata estera svolge effettivamente una attività industriale/commerciale come attività principale nel Paese a fiscalità privilegiata dove è localizzata • Dalla partecipazione nella controllata estera non consegue l’effetto di localizzare redditi in Paesi a fiscalità privilegiata • Per ottenere la disapplicazione del regime CFC il soggetto residente deve rivolgersi preventivamente all’Amministrazione finanziaria mediante apposita istanza di interpello

6. DECRETO LEGGE n. 78/2009 • Disciplina CFC è stata recentemente oggetto di unrilevante intervento di modifica che ne ha cambiato alcune impostazioni di fondo e ne ha integrato l’ambito di applicazione • Sul piano qualitativo sono state limitate le possibilità di disapplicazione della normativa stessa • Sul piano quantitativo è stato ampliato l’ambito di applicazione della normativa

7. LIMITAZIONI ULTERIORI DISAPPLICAZIONE • Ridefinita l’esimente collegata all’esercizio in loco di una “effettiva attività industriale o commerciale” prevedendo che essa debba essere anche svolta “nel mercato dello Stato o territorio di insediamento” • Introdotta la presunzione secondo cui l’attività economica non ha i requisiti per la disapplicazione del regime di trasparenza quando i proventi della CFC sono costituiti per >50% dapassive incomee/o servizi infragruppo

8. EFFETTIVO RADICAMENTO • Modifica legislativa che circoscrive l’esimente dell’esercizio in loco di una effettiva attività industriale o commerciale • Non più sufficiente che la CFC disponga di una struttura organizzativa in loco ma anche che sia effettivamente radicata nella vita economica del mercato del Paese a fiscalità privilegiata • Motivazioni tecniche riconducibili ai nuovi orientamenti comunitari a seguito Sentenza Cadbury Schweppes e della recente prassi dell’Agenzia delle Entrate sulle società estere off-shore (Risoluzioni 427/08 e 165/09)

9. AMPLIAMENTO REGIME CFC • Regime CFC è stato esteso anche a imprese, società ed enti controllati localizzati in Paesi a c.d. fiscalità ordinaria (compresi i Paesi della UE) a condizione che ricorrano contemporaneamente 2 presupposti: (a) i soggetti controllati sono assoggettati a una tassazione effettiva <50% di quella italiana (b) i soggetti controllati hanno conseguito proventi per >50% dapassive income e/o da servizi infragruppo

10. HOLDING Co. SERVICE Co. HEADQUARTERS • Modifica finalizzata a estendere il campo di applicazione del regime CFC a strutture societarie quali Holding Companies, Service Companies, Headquarters, ecc.: (a) residenti in Paesi a fiscalità “virtuosa” (Germania 15%, Irlanda 12,50%, Cipro 10%) (b) residenti in Paesi a fiscalità “ordinaria” con riguardo a specifici proventi la cui tassazione effettiva è <50% rispetto a quella italiana (Holding Companies olandesi e lussemburghesi)

11. DISAPPLICAZIONE NORMA • Disposizione può formare oggetto di una specifica disapplicazione non riconducibile alle 2 esimenti base previste dalle disposizioni CFC • Contribuente può dimostrare all’Amministrazione finanziaria mediante istanza di interpello che “l’insediamento all’estero non rappresenta una costruzione artificiosa volta a conseguire un indebito vantaggio fiscale”

12. DISAPPLICAZIONE NORMA (segue) • Norma di ispirazione comunitaria influenzata dalla Comunicazione della Commissione (COM/2007/785) e dalla giurisprudenza comunitaria (Sentenza Cadbury Schweppes) • Corte di giustizia ha sostenuto che la necessità di impedire l’elusione o l’abuso fiscale può essere valido motivo per giustificare una restrizione delle libertà fondamentali del Trattato UE (incluso il diritto di stabilimento ex Articolo 43) • Normativa fiscale nazionale deve essere proporzionata e finalizzata a impedire costruzioni di puro artificio

13. COSTRUZIONE DI PURO ARTIFICIO • Concetto di costruzione di puro artificio di derivazione comunitaria prevede che siano presenti contemporaneamente 2 elementi: (a) volontà del soggetto di ottenere dei vantaggi fiscali (elemento “soggettivo”) (b) mancanza di insediamento reale per espletare delle attività economiche effettive nel Paese di stabilimento (elemento “oggettivo”)

14. COSTRUZIONE DI PURO ARTIFICIO (segue) • Concetto di “costruzione di puro artificio” è tutt’altro che pacifico: la stessa CE ha invitato gli Stati membri a collaborare per dare un contenuto a tale formulazione • Sentenze della CdG non hanno ancora elaborato una definizione di “costruzione artificiosa” ma si sono limitate a stabilire solo quello che non la configura • CE ha affermato che in caso di presunzione di costruzione di puro artificio il contribuente deve essere messo in grado di dimostrare senza eccessivi oneri amministrativi le ragioni commerciali dell’operazione

15. CONCLUSIONI • Normativa CFC ha funzione condivisibile e salutare di “chiusura” del sistema fiscale nazionale nei confronti dell’artificiosa distrazione di profitti mediante strutture estere di natura fittizia • Disposizioni in esame, però, nel tentativo di colpire gli insediamenti privi di effettività economica finiscono per penalizzare indiscriminatamente tutti i contribuenti • Inversione dell’onere della prova mediante interpello preventivo costringe i contribuenti a sopportare consistenti oneri amministrativi per l’interpello e, prima ancora, per monitorare le condizioni al ricorrere delle quali è necessario dimostrare l’inesistenza di una costruzione artificiosa

16. GRAZIE PER L’ATTENZIONE! (Roberto M. Cagnazzo) roberto.cagnazzo@cagnazzo.com www.cagnazzo.com