CORPORATE GOVERNANCE UND UNTERNEHMENSETHIK

1. CORPORATE GOVERNANCE UND UNTERNEHMENSETHIK Dr. Wolfgang Weitnauer M.C.L. WEITNAUER RECHTSANWÄLTE München  Berlin  Heidelberg

2. EM.TV Ad hoc Meldung 24.08.00: Steigerung des Halbjahres-EBITDA von 142,2 Mio. DM in 1999 auf 236 Mio. DM. 09./23.10.00: Prognosen bestätigt (Gesamt-EBITDA: 769 Mio.) Am 27.10.00 Verkauf von 400.000 Aktien der Vorstände für € 35,80 Meldung 01.12.00: Jahresergebnis wird nicht erreicht, EBITDA werde mit 60 % unterschritten Kurs fällt von € 113 Anfang 2000 auf € 10 Ende 2000. Comroad Umsätze in 2000 frei erfunden: Von 93,5 Mio. € nur 1,3 Mio € reales Geschäft Aktie mit Höchststand € 62 in 2000 wird zum Penny-Stock Biodata August 2000 ad hoc-Meldung: Großauftrag NetCard über jährliche Umsätze von 20 Mio. €, Auftrag war aber an endgültige Bestellung durch Endanwender bis September 2000 geknüpft, die nicht erfolgt ist. Am 01.09.2000 Aktiennotiz bei 350 €; Insolvenz am 01.02.2002.

3. Infomatec Ad hoc Mitteilung 20.05.1999: Auftrag der MobilCom AG zur Lieferung von Surfstations und JNT- Lizenzen im Wert von ca. 55 Mio. DM; war nur Absichtserklärung KabelNew Media Noch 2 Wochen vor Zahlungsstop Erreichen der Gewinnzone behauptet

4. SÜNDENREGISTER  Kursbetrug; Veröffentlichung falscher Ad-hoc Mitteilungen  Insiderhandel  Bilanzfälschung  keine Erstellung der vorgeschriebenen Quartalsberichte

5. CORPORATE GOVERNANCE Die Innenverfassung des Unternehmens Führung Kontrolle Problemstellung: • Nur börsennotierte Gesellschaften oder alle? • Generelle oder unternehmensspezifische Regeln? • Dirigismus oder Deregulierung (Satzungsstrenge bei AG, § 23 V AktG)? • „Shareholder Value“: echte oder virtuelle Werte? • Betriebswirtschaftliche oder rechtliche Corporate Governance?

6. UNTERNEHMENSFINANZIERUNG UND KAPITALMARKTRECHT primärer Kapitalmarkt Marktorganisationsrecht (BörsenG) sekundärer Kapitalmarkt Markttransaktionsrecht (WpHG) Parlamentsvorschlag für eine EU-Richtlinie über Insidergeschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) vom 14.03.2002 Neuer Markt: öffentlich-rechtliches Zulassungsverfahren zum Geregelten Markt + privatrechtliches Regelwerk (OLG Frankfurt WM 2002, 589, 924) Ziel des Europäischen Rats (Stockholm), die europäischen Wertpapiermärkte bis Ende 2003 zu integrieren.

7. Teil 1: Corporate Governance

8. Teil 1: Corporate Governance Aktienrecht  Duales Führungssystem: Vorstand leitet in eigener und gemeinsamer Verantwortung AR bestellt, überwacht und berät den Vorstand und ist in grundlegende Entscheidungen eingebunden einheitliches Leitungsorgan (z. B. Board of Directors)  Organinnenhaftung, § 93 AktG; Pflicht des Aufsichtsrats zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Vorstände (ARAG/Garmenbeck: business judgment rule); D & O-Versicherung  Pflicht zur Einführung eines wirkungsvollen Kontroll- und Überwachungssystems,§ 91 II AktG (KonTraG)  Mitbestimmung, § 76 BetrVG 1952, §§ 1, 6 MitbestG 1976: AG und GmbH unter 500 AN ist mitbestimmungsfreiAN-vertretung zu 1/3 bei > 500 AN im Inland und zu 1/2 bei > 2000 AN mit Zweitstimmrecht des AR-Vorsitzenden

9. Teil 1: Corporate Governance DEUTSCHER CORPORATE GOVERNANCE KODEX Am 26.02.2002 von „Cromme-Kommission“ vorgelegt(= vom BMJ am 06.09.2001 berufene Regierungskommission)  Akt der Selbstorganisation der deutschen Unternehmenspraxis zur Darstellung der Standards guter und verantwortlicher Unternehmensführung  Ziel: primär börsennotierte Gesellschaften, im übrigen Empfehlungscharakter „COMPLY OR EXPLAIN “: § 161 AktG n. F. (Transparenz- und Publizitätsgesetz vom 19.07.2002): Vorstand und Aufsichtsrat der börsennotierten Gesellschaft er-klären jährlich ab 2002, ob Kodex entsprochen wird, oder erläutern Abweichungen in einer den Aktionären dauerhaft zugänglichen Form (Entsprechungserklärung).

10. Teil 1: Corporate Governance DIE ENTSPRECHUNGSERKLÄRUNG NACH § 161 AktG  Abzugeben von Vorstand und Aufsichtsrat, da sich die Verhaltensregeln an die Verwaltung insgesamt richten.  Erklärung, ob in der Vergangenheit die Empfehlungen des Kodex eingehalten wurden und wie in Zukunft verfahren wird.  Erklärung ist jährlich zu wiederholen; Verwaltung soll sich wiederkehrend inhaltlich mit Verhaltensregeln auseinandersetzen.  Erklärung wird gem. § 325 HGB zum Handelsregister der Gesellschaft eingereicht.  Erklärung soll durch Veröffentlichung im Internet dauerhaft zugänglich gemacht und jährlich erneuert werden.  Im Anhang zum Jahresabschluss wird vom Prüfer vermerkt, ob eine Entsprechungserklärung abgegeben worden ist.

11. Teil 1: Corporate Governance RECHTSQUALITÄT DES KODEX?  Rechtlich unverbindlicher Verhaltensmaßstab:Durchsetzung durch den Markt  nicht Teil der Börsenzulassungsregeln ( Anerkennung Übernahmekodex)  keine Prüfung auf tatsächliche Richtigkeit durch WP  Haftung analog Erklärungs-/Prospekthaftung von Vorstand/AR?

12. Teil 1: Corporate Governance WESENTLICHE INHALTE DES KODEX  Aktionäre und Hauptversammlung - Veröffentlichung der Berichte für Hauptversammlung inkl. Geschäftsbericht auch auf Internet- Seite mit Tagesordnung. - Verfolgen der Hauptversammlung über moderne Kommunikationsmedien (Internet) - Bereitstellung eines weisungsgebundenen Stimmrechtsvertreters durch Gesellschaft  Zusammenwirken Vorstand und Aufsichtsrat - Zustimmungskatalog für grundlegende Geschäfte in Satzung oder durch AR - Nähere Festlegung der Informations- und Berichtspflichten des Vorstands - Bei Übernahmeangebot gemeinsame Stellungnahme an Aktionäre, evtl. außerordentliche Hauptversammlung - Angemessener Selbstbehalt bei D & O-Versicherung - Kreditgewährung an Führungskreis bedarf Zustimmung des AR

13. Teil 1: Corporate Governance  Vorstand - Vergütung mit fixen und variablen Bestandteilen (Aktienoptionen/phantom stock) - Individualisierter Ausweis der Bezüge im Anhang des Konzernabschlusses  Aufsichtsrat - Bei Erstbestellungen von Vorständen nicht 5 Jahres-Bestelldauer als Regel; Wiederbestellung vor Ablauf eines Jahres vor Ende nur bei besonderen Gründen - Regelmäßiger Kontakt des AR-Vorsitzenden zum Vorstand - Bildung von Ausschüssen, insb. Audit Committee (Rechnungslegung, Risikomanagement, Erteilung Prüfungsauftrag) - Persönliche Qualifikation und Unabhängigkeit (nicht mehr als 2 ehemalige Vorstände und keine Tätigkeit für Wettbewerber) - Nicht mehr als 5 ARmandate in anderen börsennotierten Gesellschaften

14. Teil 1: Corporate Governance  Transparenz  Veröffentlichung nicht öffentlich bekannter Tatsachen, die wegen Auswirkungen auf Vermögens- und Finanzlage oder allgemeinen Geschäftsverlauf Börsenpreis erheblich beeinflussen können  Mitteilung bei Kenntnis des Erwerbs von 5, 10 , 25, 50, 75 % der Stimmrechte  Gleichbehandlung der Aktionäre bei Informationen (Internet)  Veröffentlichung von Kauf oder Verkauf von Aktien/Optionen/Derivaten der Gesellschaft und Konzernunternehmen durch Vorstand-/AR-Mitglieder  „Finanzkalender“: Publikation der wesentlichen wiederkehrenden Veröffentlichungen

15. Teil 1: Corporate Governance RECHNUNGSLEGUNG UND ABSCHLUSSPRÜFUNG  International anerkannte Rechnungslegungsgrundsätze für Konzern- und Zwischenabschlüsse; für gesellschaftsrechtliche Zwecke (Ausschüttung, Gläubigerschutz) HGB-Vorschriften  Konzernabschluss binnen 90 Tagen nach Geschäftsjahresende  Erklärung des vorgesehenen Prüfers vor Wahlvorschlag über seine Beziehungen zum Unternehmen und dessen Organe, insb. Beratungsleistungen im vorangegangenen Jahr  Unverzügliche Berichtspflicht des Prüfers über alle für AR wesentlichen Feststellungen und Anhaltspunkte für Unrichtigkeit der Erklärung zum Kodex

16. Teil 1: Corporate Governance QUALITÄTSMANAGEMENT Planung: Ermittlung von Kosten und Erträgen auf Monatsbasis notwendige Sachanlageinvestitionen vorgesehene Personalanpassungen Liquiditätsbestand, -bedarf Rechnungswesen: laufende wochengenaue Finanzbuchhaltung Abschlusserstellung internationale Rechnungslegung (IAS, US-GAAP) Controlling: Internes Rechnungswesen Informationsfluss, Ablaufprozesse Budgetierung + Planung Kennzahlenermittlung und -analyse Vertriebs- und Marketingstrategie/-umsetzung Aufbau-/Ablauforganisation: Regelung von Verantwortlichkeiten; systematisierter Informationsfluss

17. Teil 1: Corporate Governance KONTROLLE DES VC-GEBERS  Vertragliche Verpflichtung zur Einführung eines internen Qualitätsmanagement- und Risikofrüherkennungssystems  Zustimmungskatalog  Verwendung professioneller Tools für das Berichtswesen und den Austausch von Controlling-Zahlen (nicht Papier, sondern möglichst online (Tip: VContarget)  Steigerung der inhaltlichen Qualität der Information (auch über Daten der mittel- bis langfristigen Planung und Unternehmenssteuerung; Key-Performance-Größen)

18. Teil 2: Kapitalmarktreform

19. Teil 2: Kapitalmarktreform Primärmarkt (Börsenrecht)  Prospekthaftung, §§ 45 f. BörsG, 13 VerkProspG  Haftung der Prospektverantwortlichen nur für eigene Pflichtwidrigkeiten;nur Auswahlverschulden, keine Haftung gem. § 278 BGB;probl. Emissionsbank als „gate keeper“: Möglichkeit zur haftungsfreien Übernahme fremder Daten ohne eigene Plausibilitätsprüfung?  Haftung der Berufsgaranten? Vertrag mit Schutzwirkung? Begrenzung auf 4 Mio. € ähnlich Abschlussprüfung (§ 323 II 2 HGB)?

20. Teil 2: Kapitalmarktreform Sekundärmarkt (Wertpapierhandelsgesetz)  Verbot von Insidergeschäften, § 14 WpHG  Ad-hoc Mitteilungspflicht, § 15 WpHG: Pflicht zur unverzüglichen Ver-öffentlichung einer neuen, im eigenen Tätigkeitsbereich eingetretenen und nicht öffentlich bekannten Tatsache, die Börsenkurse erheblich beeinflussen kann Schutzzweck: verbesserte Markttransparenz, Sicherung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts § 15 VI 1 WpHG a.F.: bei Verletzung keine Schadensersatzpflicht; andere Rechtsgrundlagen offengehalten, aber folgenlos: - § 88 I Nr. 1 BörsG: Unrichtige Angaben oder pflichtwidriges Verschweigen bewertungserheblicher Umstände zur Einwirkung auf Börsen- oder Markt- preis von Wertpapieren = Straftat, aber kein Schutzgesetz (OLG München, 30 U 855/01 „Infomatec“ vom 01.10.2002: Absicht zur Einwirkung auf Börsenkurs und Schädigung verneint)

21. Teil 2: Kapitalmarktreform §§ 400 AktG (Unrichtige Darstellung der Gesellschaftsverhältnisse), 264 a StGB (Kapitalanlagebetrug): nur unrichtige Gesamtdarstellung der Vermögenslage oder Prospekt-unrichtigkeiten bei Vertrieb der Aktien, nicht Einzelinformation erfasst § 263 StGB (Betrug): Schaden/Vermögensgefährdung, Täuschungsvorsatz?(AG München NJW-RR 2001, 1707 EM.TV: Prognosen sind keine Tatsachen) § 826 BGB: vorsätzlich sittenwidrige Schädigung/Gesamtwürdigung erforderlich (LG Kassel DB 2002, 2151 Biodata: Kein Zurechnungszusammenhang mit Kaufentscheidung 6 Monate später)

22. Teil 2: Kapitalmarktreform REFORM 4. Finanzmarktförderungsgesetz (4. FFG), in Kraft seit 09.07.2002 I. Reform des WpHG 1. Ad-hoc-Publizität, § 15 WpHG ­ verwendete Kennzahlen müssen in Geschäftsverkehr üblich sein und Vergleich mit zuletzt genutzten Kennzahlen ermöglichen, § 15 I 2 WpHG ­ Verbot der Veröffentlichung offensichtlich überflüssiger Mitteilungen, § 15 I 3 WpHG ­ unwahre Ad hoc-Mitteilungen müssen unverzüglich berichtigt werden, § 15 I 4 WpHG

23. Teil 2: Kapitalmarktreform 2. Veröffentlichungspflicht für Aktientransaktionen von Vorstands-/Aufsichtsratsmitgliedern, § 15 a WpHG ­ Directors’ Dealings (auch Ehepartner, Lebenspartner, Verwandte 1. Grades), wenn > 25.000,00 € und nicht auf arbeitsvertraglicher Grundlage, § 15 a I 1, 3 WpHG ­ Mitteilung an Emittent und BAFin unverzüglich nach Transaktion, nicht vorher, § 15 a I 1 WpHG; sodann Veröffentlichung durch Emittent auf seiner Internetseite oder in Börsenpflichtblatt, § 15 a III WpHG ­ Verstoß ist Ordnungswidrigkeit, § 39 II Nr. 1 c WpHG; offen, ob § 15 a WpHG Schutzgesetz i. S. von § 823 II BGB ist

24. Teil 2: Kapitalmarktreform 3. Verbot der Kurs- und Marktpreismanipulation, § 20 a WpHG (zuvor § 88 BörsG) ­ unrichtige Angaben oder pflichtwidriges Verschweigen von für die Bewertung erheblichen Umstände, wenn dies geeignet ist, auf Börsen- oder Marktpreis einzuwirken, I Nr. 1 ­ sonstige (handelsgestützte) Täuschungshandlungen, die auf eine solche Einwirkung abzielen, I Nr. 2 (bspw. Kurstreiben zum Abstoßen eigener Papiere „Pumping and Dumping“, Kontrolle über Nachfrage „cornering “) Sanktionen: ­ Verstoß ist Ordnungswidrigkeit, § 39 I WpHG; Geldbuße bis 1,5 Mio. €- bei Vorsatz und tatsächlicher Einwirkung Straftat, 38 I Nr. 4 WpHG- Überwachung liegt bei BAFin, § 20 b WpHG- offengelassen, ob zivilrechtliche Schadensersatzansprüche

25. Teil 2: Kapitalmarktreform 4. Schadensersatzansprüche wegen verspäteter oder wegen unwahrer Ad hoc-Mitteilungen, §§ 37 b, c WpHG  nur Haftung Emittent, keine persönliche Haftung von Vorstands- /Aufsichtsratsmitgliedern  nur bezogen auf ad hoc-meldepflichtige Tatsachen (bspw. muss Versäumung einer Gewinnwarnung auf ad hoc-meldepflichtiger Tatsache, bspw. Wegfall eines Großauftrags, beruhen)  haftungsbegründende Kausalität; keine Beweislastumkehr zugunsten Anleger (anders § 46 II Nr. 1 BörsG)  Verschulden: keine Haftung für einfache Fahrlässigkeit, mindestens grobe Fahrlässigkeit erforderlich, §§ 37 b II, 37c II WpHG

26. Teil 2: Kapitalmarktreform  Anspruchsberechtigte - zu teurer Kauf (verspätete Gewinnwarnung, fälschlich gemeldeter Großauftrag) - zu billiger Verkauf (verspätet gemeldete Erfindung, fälschlich vermeldeter Patentrechtsstreit) - kein Schutz vor Verzicht auf Verkauf wegen geschönter Meldungen  Schaden, haftungsausfüllende Kausalität - Anspruch auf Rückabwicklung? Kein Schutz bei zu billigem Verkauf - Ersatz der Differenz zwischen Börsenkurs am Tag der Pflichtverletzung und dem Tag des Bekanntwerdens der zutreffenden Information - USA: Differenz zwischen Kauf-/Verkaufspreis und wahrem Wert der Aktie am (selben) Tag der Transaktion; Entlastung des Emittenten durch Nachweis der Ursächlichkeit allgemeiner Marktschwankungen möglich

27. Teil 2: Kapitalmarktreform 5. Wertpapieranalyse, § 34 b WpHG Sorgfaltspflicht, Offenlegung von Interessenkonflikten (Beteiligung > 1 %, frühere Beteiligung an Emissionskonsortium, Vertrag über Betreuung der Wertpapiere mit Emittent)

28. Teil 2: Kapitalmarktreform II. Reform des BörsG Ermächtigungsgrundlage in §§ 42, 50 III, 54 S. 2 BörsG für Durchsetzung höherer Standards in Börsenordnung Ende des Neuen Markts Kündigung der Vereinbarungen mit Unternehmen im Neuen Markt und SMAX zum Ende 2003

29. Teil 2: Kapitalmarktreform Indexlandschaft ab 2003 Dax 30 Werte PRIME-ALL-SHARE-INDEXca. 600 Unternehmen CDAX MDax 50 mittelgroße Werte aus klassischen Bereichen TecDax30 30 Technologie-werte 18 Branchenindixes SDax 50 kleine Werte aus klassischen Bereichen Nemax 50 (noch bis Ende 2004) GENERAL-STANDARD Quelle:Deutsche Börse

30. Teil 2: Kapitalmarktreform ANFORDERUNGEN AN DIE NEUEN STANDARDS Prime Standard (zusätzliche Anforderungen zu General Standard)  Quartalsberichterstattung  Internationale Rechnungslegungsstandards (IAS oder US-GAAP)  Unternehmenskalender mit den wichtigsten Daten  Mindestens eine Analystenkonferenz jährlich  Ad-hoc-Mitteilungen und laufende Berichterstattung in englischer Sprache  Antrag auf Aufnahme  Grundsätzlich im fortlaufenden Handel in Xetra gehandelt  Voraussetzung für die Aufnahme in einen Auswahlindex der Deutschen Börse General Standard  Gesetzliche Mindestanforderungen wie z. B. HGB-Bilanzierung  Nahezu vollständige Angleichung der Anforderungen des Geregelten Marktes an den Amtlichen Handel Quelle: Deutsche Börse

31. Teil 2: Kapitalmarktreform GESETZINITIATIVEN DES BUNDES Bundesjustizministerium  Einführung einer persönlichen Haftung der Vorstandsmitglieder für Falschinformationen bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit  Einführung einer Verpflichtung zur Rückzahlung von Vergütungen und überzogenen Abfindungen, die auf der Basis falscher Bilanzen geleistet worden sind  Überwachung der Korrektheit von Jahresabschlüssen durch eine unabhängige Stelle (Enforcement)  Verbesserung der Aufsicht über Wirtschaftsprüfer und eine verschärfte Haftung für Fehlleistungen von Wirtschaftsprüfern

32. Teil 2: Kapitalmarktreform Bundesfinanzministerium  Ausbau der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFin) ähnlich SEC als Kontrollinstanz über Bankenaufsicht hinaus auch für nicht dem KWG unterliegende Unternehmen (Beispiel: IBG als Immobilientochter der Bankgesellschaft Berlin).Recht, Unternehmen zur Auswechslung ihrer Prüfer zu zwingen  Ihr unterstellt „Bilanzpolizei “ mit Recht zu Sonderprüfungen bei Manipulations-verdacht

33. ERGEBNIS  Der „Sargnagel“ des Neuen Markts waren kriminelle Machenschaften einiger Vorstände; die Vertrauenskrise der Unternehmen geht einher mit einem Vertrauensverlust der Wirtschaftsprüfer.  Das 4. FFG greift zu kurz. Die Gesetzesinitiativen des Bundes sollten alsbald umgesetzt werden.  Die Umetikettierung des Neuen Markts wird nichts nutzen, wenn nicht seinen (alten) Regeln entsprochen wird.  Beim Thema „Corporate Governance“ geht es nicht nur um börsennotierte Gesellschaften, sondern auch um die Defizite an die Börse strebender VC-finanzierter Gesellschaften.  Der Corporate Governance Kodex sollte über die „comply or explain-Regel“ zu einer stärkeren Beachtung der Innenverfassung führen. Bislang ausgeklammerte Fragen der Mitbestimmung werden zu lösen sein.