Breve historia de la institucionalidad minera en Colombia

1. Breve historia de la institucionalidad minera en Colombia Pedro Quijano Samper 12 de julio de 2012

2. El presente trabajo se realiza en el marco de la Mesa de Diálogo Permanente sobre Minería y Medio Ambiente que han organizado la Fundación AVINA, Razón Pública y Gestión Ambiental Estratégica para promover el diálogo y la discusión sobre la necesidad de construir una minería económicamente rentable, ambientalmente responsable y socialmente digna en Colombia. Muestra el desarrollo cronológico que ha tenido parte de la institucionalidad minera que tiene bajo su responsabilidad la gestión de los recursos naturales no renovables dentro del sector de la industria extractiva en Colombia. El análisis parte en 1966, hace referencia a antecedentes históricos ocurridos desde 1886, pero concentra su atención en las reformas realizadas desde la Constitución de 1991 hasta el presente.

3. Consta de tres matrices que se complementan. En la primera se han compilado y transcrito los principales objetivos y funciones de las entidades que desde 1991 hasta el presente, han liderado las diferentes fases del negocio minero en el país. En la segundase profundiza más en los cambios de competencias que han tenido las instituciones mineras durante los últimos once años (2001-2012), y se hace un comentario crítico sobre la forma como diferentes aspectos clave del desarrollo minero en el país, han ido cambiando de una institución a otra y de un modelo de gestión a otro sin lograr consolidar un escenario institucional propicio para hacer del negocio minero un verdadero motor de desarrollo para el país. En la tercera se muestran los cambios ocurridos en el Ministerio de Minas y Energía en las últimas reformas, comparando la estructura del ministerio en 2010 y 2012.

4. ANÁLISIS CRUZADO DE OBJETIVOS Y FUNCIONES DE LAS INSTITUCIONES MINERAS 1992-2012

5. EVOLUCIÓN DE COMPETENCIAS EN LAS INSTITUCIONES MINERAS EN COLOMBIA 2001-2012

6. MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA 2010- 2012

7. El análisis se complementa con una línea de tiempo que permite tener una visión de conjunto de los sucesos históricos y políticos en los que se enmarcan las reformas institucionales del sector minero-energético desde el gobierno de Carlos Lleras Restrepo en 1966 hasta el presente

8. Entre los temas o aspectos que se analizan en la segunda matriz están: • la definición de la autoridad minera, • el desarrollo de la política minera, • la investigación científica y técnica, • la promoción, fomento, difusión e información pública sobre la actividad minera, • el recaudo y distribución de contraprestaciones (Regalías y otros), • la seguridad minera, • el abordaje de temas sociales y el acompañamiento a procesos de consulta previa, • el acompañamiento a procesos de ordenamiento territorial relacionados con la actividad extractiva • y las actividades de supervisión y control. • Se ha tratado de seguir un estricto orden cronológico para observar cómo ha evolucionado la institucionalidad minera desde la Constitución de 1991 hasta los últimos cambios que incorpora el gobierno de Juan Manuel Santos en el segundo semestre de 2011 y en lo que va corrido de 2012.

9. El análisis cruzado da cuenta de la búsqueda permanente de un modelo de gestión minera eficiente, pero es evidente que dicha búsqueda ha estado sometida a diversas presiones políticas y económicas endógenas y exógenas, que han hecho difusa la gobernabilidad minera en el país. • Entre los temas que generan mayor tensión en el sector minero están: • la definición del conflicto sobre la propiedad pública o privada de los recursos mineros; • la problemática socioambiental asociada a la minería; • las modalidades de contratación entre el Estado y los particulares, en especial la disputa entre quienes abogan por el modelo de asociación y quienes lo hacen por el modelo de concesiónen sus diferentes versiones; • la tensión entre el Estado central y las regiones, máxime cuando el desarrollo minero en el país ha estado asociado a economías de enclave regionales ya desde antes de la configuración del Estado colombiano a partir de la Constitución de 1886.

10. Historia de la institucionalidad minera en Colombia entre 1886 y 2012 en cinco grandes momentos: El primerosurge a partir de la expedición de la Constitución de 1886 en la que se establece la soberanía de la Nación sobre los recursos mineros y del subsuelo. Si bien se respetan los derechos adquiridos sobre la titularidad de las minas en manos de particulares, las reformas llevadas a cabo en la Ley 38 de 1887 dejan en claro la soberanía del Estado sobre los baldíos que quedarán en manos de la República de Colombia como propietaria, aboliendo, en parte, el principio de “res nullius” (cosa de nadie) que operaba desde 1821.

11. El segundo momentose caracteriza por el desarrollo del “modelo de concesión” (Duarte, Pág. 11). Ante los problemas surgidos en la época, en 1905 Rafael Reyes cierra el Congreso y expide el decreto 34 de 1905, que la Asamblea Constituyente convierte en Ley 6 de 1905 en cuya vigencia se otorgan la concesión para la explotación petrolera a Roberto de Mares en el Carare-Opón (Concesión de Mares) y los permisos para la explotación petrolera en Norte de Santander a Virgilio Braco. Sólo en 1909 esta situación se revierte mediante la Ley 56 de 1909 que determina la “obligación de registrar títulos de adjudicación de terrenos baldíos en el Ministerio de Obras Públicas, para que tengan valor de allí en adelante, y poder ejercer así dominio pleno sobre tales terrenos”.

12. El tercer momentosurge de la reformas constitucional y administrativa llevadas a cabo por Carlos Lleras Restrepo en 1968 que abre la puerta a posteriores procesos de nacionalización. Su principal característica para efectos del presente análisis es que reglamenta la inversión extranjera en Colombia, delimita la estructura administrativa y las funciones de los órganos del poder público y define un marco de competencias para las diferentes instancias del sector minero-energético. Entre los efectos de las reformas emprendidas por Lleras está la expedición de la Ley 20 de 1969 que pone las bases para los contratos de asociación.

13. La ley 20 es además el primer texto legal que declara la minería de utilidad pública y de interés social, y es el que sienta las bases para la abolición de los contratos de concesión en 1974 (Decreto 2310 de 1974). La abolición de las concesiones abre la puerta para la celebración de contratos de asociación, lo que significa que el Estado, como administrador de los recursos petroleros y mineros, participará como asociada en la explotación de los mismos. La Ley 20 de 1969 marca un hito importante en la historia minera del país, al nacionalizar el subsuelo, fortalecer la institucionalidad minera y a entidades como Ecopetrol y Ecominas, acabar con las excesivas ventajas otorgadas a las compañías privadas extranjeras, sobre todo en términos de regalías y pago de aranceles, y en general por reclamar mayor soberanía nacional sobre explotación de los minerales y del petróleo.

15. El cuarto momentose puede situar en 1988 con la expedición del Decreto 2655 o “Código de Minas”. Esta reforma se caracteriza por tratar de resolver el conflicto histórico que genera la existencia simultánea de recursos mineros de propiedad pública y privada y avanza en los postulados de la Ley 20 de 1969 en materia de regulación de las relaciones entre el Estado y los particulares. El Código define reglas más claras para la exploración y la explotación de minerales, y la clasificación de la minería en pequeña, mediana y grande y las características y el alcance de los títulos y los contratos mineros.

16. Recoge así mismo el principio de utilidad pública e interés social de la Ley 20 de 1969, aunque con algunas modificaciones y define por primera vez, con base en el Decreto 2811 de 1974, las zonas de exclusión de la actividad minera, protegidas por razones ambientales, o reservadas para la actividad minera. No obstante lo anterior, el Código nuevamente hablará de contratos de concesión, pero deja en firme los contratos de asociación que están vigentes, lo que en la práctica lleva a la coexistencia de los dos modelos de contratación.

17. El Código también señala e intenta delimitar las zonas mineras dentro de los territorios indígenas y de comunidades negras, poniendo en cabeza del Ministerio de Minas y Energía la responsabilidad de explorar y explotar los recursos mineros sin detrimento de los derechos de estos pueblos y contando con su participación. Otros elementos señalan la preocupación de los legisladores por garantizar la participación en términos igualitarios entre la Nación y las compañías extrajeras y unos aportes diferenciados para la pequeña, la mediana y la gran minería.

18. El quinto momentose inicia con la Constitución de 1991 y se extiende hasta la época actual. Durante este periodo, se va perfilando poco a poco una política minera privatizadora de corte neoliberal que madura en la década de los años 90 del Siglo XX y que culmina con la expedición del Código de Minas, Ley 685 de 2001.

19. Algunas características que se evidencian en este período son por ejemplo: • el desmonte gradual de las empresas mineras del Estado, • el cambio de rol del Estado, que pasa de ejercer el control sobre la explotación minera a ser un facilitador y un promotor de la misma, • la flexibilización de los controles ambientales, • la habilitación de nuevos territorios antes excluidos de la actividad minera, • la tendencia a favorecer, propiciar y proteger la inversión privada en el negocio minero, • Las exenciones de impuestos o rebajas tributarias, • La simplificación de los trámites para procesos de titulación • La reinterpretación del artículo de utilidad pública e interés social para garantizar la supremacía de la minería sobre otras actividades económicas.

20. Según un documento del Ministerio de Minas y Energía de 2002, la expedición del Código de Minas, Ley 685 de 2001 introduce importantes novedades que “corrigen” los problemas de gobernabilidad del sector minero en Colombia dándole estabilidad jurídica mediante una regulación moderna y competitiva que “redefine el papel del Estado y su interacción con el sector privado, y define con claridad el esquema contractual minero” * Entre los aspectos que señala como positivos dicho documento están los siguientes: *Sector Colombiano de Minería “Realidad y Perspectiva para su desarrollo”, Ministerio de Minas y Energía, Bogotá D.C. 2002

21. el Estado se limita a regular y fiscalizar el sector minero y a facilitar el desarrollo de la actividad por parte del sector privado. • el Contrato de Concesión se erige en la única forma de contratar con el Estado y se establece que en forma automática un empresario minero pueda pasar de la fase de exploración a la explotación de los Recursos Naturales No renovables. • reduce los trámites mineros de 125 a 15, prohíbe el establecimiento de requisitos adicionales a los aprobados por la Ley, • resuelve la incompatibilidad entre el pago de regalías y los impuestos locales, garantiza la estabilidad de la regalía y elimina la discrecionalidad de los funcionarios públicos. • fija en 30 años la duración del contrato de concesión y da prelación al empresario minero para una prorroga por 25 años. • define claramente las reglas para la expedición del título minero y elimina la obligación de obtener licencia ambiental en la fase de exploración. • flexibiliza el contrato minero, permitiendo su cesión parcial o total y la adición de nuevos minerales al objeto del contrato. • Define la minería como una industria de interés público, independiente de su escala de explotación y elimina la renta presuntiva

22. A pesar de lo que afirma el Ministerio de Minas cuando se expide el Código de Minas en 2001 lo cierto es que la institucionalidad minera carece de gobernabilidad en varios momentos de su historia por varias razones: • Desde principios del Siglo XX, la minería ha sido un sector inestable: En 1940 nace el Ministerio de Minas y Petróleos y de 1940 a 2012 tanto el Ministerio como el sector experimentan 16 reformas estructurales y varios virajes en sus políticas de exploración y explotación de minerales. • De 1940 al presente, las reformas del sector suponen la creación y la desaparición o fusión de numerosos institutos, unidades administrativas y empresas a las cuales el Ministerio les delega funciones, y en ocasiones también el ejercicio de la autoridad minera. • Por la imposibilidad de ejercer su autoridad en todo el territorio nacional, el ministerio no sólo delega funciones a algunas entidades nacionales, sino que lo hace en varios departamentos, lo que genera dispersión de funciones y de la autoridad y detrimento en los mecanismos de control sobre la explotación minera.

23. Conclusiones Las reformas del Estado han dependido de los momentos políticos y del corte de cada uno de los gobiernos de turno. No se ha pensado en una política de Estado. Esto contrasta con la estabilidad de la política petrolera. Los regímenes contractuales (asociación vs concesión) han fluctuado a través de la historia pero no es clara la razón técnica que genera el cambio de un modelo a otro. Los cambios institucionales llevaron a la desaparición de las empresas mineras del Estado, por razones ajenas a su objetivo misional. Hoy no existe una empresa minera nacional. La autoridad minera en cabeza del MME ha sido delegada en varios momentos de la historia en diferentes entidades públicas (Por ejemplo Ingeominas) La reformas mineras se han realizado a espaldas de los demás sectores de la economía y de las políticas ambientales y sociales.

24. Los cambios de naturaleza jurídica de institutos como INGEOMINAS generan altibajos en la investigación geológica y fugas de información que favorecen de manera desigual a inversores privados. En 2010 se reforma el Código de Minas a través del Decreto 1382 en 14 artículos. Esta reforma está vigente hasta mayo de 2013 por revisión Constitucional de la Corte. La falta de claridad en el sector, asociada a otras problemáticas sociales macro, lleva a la generación de diversos conflictos socioambientales como los que hoy tratan de resolverse con la nueva institucionalidad minera. Queda el debate sobre si la nueva institucionalidad minera cumple con las demandas de la sociedad y de las empresas.