Kamal BOUAOUDA Avocat associé

1. Contrats de performance énergétiquepoints de vigilance sur les clauses contractuelles essentielles Kamal BOUAOUDA Avocat associé Chargé d’enseignement en Master 2 de droit de l’environnement à l’Université Paris XI et à l’Ecole Polytechniques SA

2. Les stipulations qui doivent faire l’objet d’un examen attentif Les stipulations suivantes doivent faire l’objet d’un examen attentif : • l’objet du marché ; • la durée; • les délais d’exécution ; • la propriété des ouvrages et des équipements ; • la situation de référence ; • la garantie de performance énergétique; • les stipulations financières ; • le prix contractuel de l’énergie ; • la réception des travaux et le délai de garantie de parfait achèvement ; • les prestations d’exploitation-maintenance; • les pénalités; • la résiliation; • le partage des risques dans un contrat de partenariat.

3. L’objet du contrat (1/3) Le CCAP stipule que le titulaire du contrat s’engage à : atteindre l’objectif d’amélioration de la performance énergétique qui sera exprimé en niveau de consommation d’énergie (càd la diminution des consommations énergétiques réelles des bâtiments par rapport à la situation de référence tout en respectant le niveau de service contractuel) L’objectif d’amélioration de la performance énergétique peut être explicité Selon le périmètre en : • Un objectif global pour l’ensemble des bâtiments • Un objectif par site Selon le type d’énergie Selon le type d’usage (chauffage ou autres) Le choix d’exprimer l’objectif d’amélioration de la performance énergétique en énergie primaire ou finale est libre.

4. L’objet du contrat (2/3) • respecter le niveau de service contractuel fixé dans le CCTP (càd l’ensemble des prescriptions d’exploitation-maintenance et de gros entretien-renouvellement). Ce niveau de service contractuel est au moins équivalent au niveau de service historique défini dans la situation de référence. Le contrat indique les missions confiées au titulaire pour tenir ses engagements de performance : • conception et réalisation de travaux ; • exploitation, maintenance, gros entretien et renouvellement des équipements et du bâtiment; • Information et sensibilisation des usagers à la diminution des consommations énergétiques des bâtiments.

5. L’objet du contrat (3/3) Le cas échéant, le CPE peut être l’occasion de confier les missions supplémentaires suivantes au titulaire : • la réhabilitation classique et/ou la mise aux normes du bâtiment ; • la production d’énergies renouvelables ; • la fourniture d’énergie; • la diminution de gaz à effet de serre.

6. La durée du contrat La durée du contrat est fixée à compter de la réception par le titulaire de la notification du contrat. Les CPE ne peuvent qu’être conclus pour une durée longue dès lors que : • le pouvoir adjudicateur doit avoir l’assurance que l’entreprise s’est engagée sur des économies d’énergie durables ; • il implique des investissements importants qui ne seront probablement pas remboursés intégralement par les économies d’énergie. Ils doivent donc être pris en charge par le pouvoir adjudicateur pendant une durée suffisante pour permettre leur amortissement. En contrepartie, une trop longue durée peut être problématique car il est difficile de se projeter dans l’avenir pour les parties au contrat ce qui risque de conduire à des aléas, des incompréhensions et des conflits au cours de l’exécution du marché. Il résulte de ce qui précède que la durée du CPE pourrait être égal à la durée d’amortissement des investissements, soit selon l’importance des travaux comprise entre 5 et 15 ans.

7. Les délais d’exécution (1/2) Le CCAP doit prévoir : • les délais d’exécution de la phase conception-réalisation : Une date limite pour l’achèvement des travaux peut être fixée en lieu et place des délais d’exécution lorsqu’il existe un impératif (une rentrée scolaire par exemple). Ces délais prennent en compte la période de préparation qui elle-même comprend la période nécessaire à l’obtention des autorisations administratives. Le contrat peut prévoir des « causes légitimes » de retard non imputables au titulaire qui pourront justifier une prolongation des délais (ex. : le retard dans l’obtention des autorisations administratives qui ne serait pas imputable au titulaire, le retard résultant d’un changement du montant des travaux imputable au pouvoir adjudicateur) .

8. Les délais d’exécution (2/2) • les délais d’exécution de la phase d’exploitation-maintenance : Le contrat peut prévoir que - soit les prestations d’exploitation-maintenance courront à compter de la plus tardive des deux dates de livraison des équipements et de réception des travaux. - soit les prestations d’exploitation-maintenance courent dès la notification du marché. Dans ce cas, il conviendra de stipuler que l’exploitation sera sans garantie de performance énergétique avant la livraison des équipements et la réception des travaux. • les délais d’exécution des prestations d’information et de sensibilisation des usagers : il est opportun de prévoir que ces prestations doivent être exécutées pendant toute la durée du marché, y compris avant que les prestations d’exploitation-maintenance ne commencent.

9. La propriété des ouvrages et des équipements Le contrat stipule que les ouvrages et installations fournis ou réalisés par le titulaire deviennent propriété du pouvoir adjudicateur dès leur réception pleine et entière.

10. La situation de référence Le CCAP prévoit que les parties acceptent le contenu de la situation de référence présentée dans le CCTP. La situation de référence est définie dans le CCAP comme la situation initiale du Bâtiment établie à partir de l’ensemble des données et informations quantitatives et qualitatives constatées sur une période représentative faisant apparaître les caractéristiques du Bâtiment au regard de sa performance énergétique au jour de l’entrée en vigueur du contrat et servant de base au calcul de l’objectif d’amélioration de la performance énergétique.

11. La garantie de performance énergétique (1/5) Le CCAP fixe la date à laquelle l’objectif d’amélioration de la performance énergétique est contractuellement garanti. Il précise que cet objectif d’amélioration de la performance énergétique est vérifiable et mesuré en application du plan de mesures et de vérifications prévu par le CCTP. Il indique que l’objectif d’amélioration de la performance énergétique est recalé en fonction des causes d’ajustement sur la période de suivi considérée. Il prévoit que la surperformance ou la sous-performance par rapport à l’objectif de performance fait l’objet de mesures de réparation ou de mesures incitatives.

12. La garantie de performance énergétique (2/5) Les causes d’ajustement de l’objectif d’amélioration de la performance énergétique : Le CCAP distinguera les ajustements récurrents (fonction des conditions climatiques ou des variations du volume de l’activité sise dans le Bâtiment) des ajustements exceptionnels (changement d’activité du Bâtiment ou du périmètre du contrat). Les ajustements récurrents impliquent de modifier la situation de référence sur le fondement de laquelle est calculé l’objectif d’amélioration de la performance énergétique. Ils sont pris en compte par une formule mathématique prévue dans le contrat avant sa signature. Les ajustements exceptionnels impliquent de modifier l’objectif d’amélioration de la performance énergétique. Ils nécessitent une renégociation du contrat au cours de son exécution.

13. La garantie de performance énergétique (3/5) Les mesures de réparation en cas de non atteinte de l’objectif d’amélioration de la performance énergétique : Le CCAP peut prévoir une réparation en numéraire ou une réparation en nature. La réparation en numéraire est une indemnité du titulaire correspondant à l’équivalent économique de l’écart entre la quantité d’énergie contractuellement garantie ajustée et la quantité d’énergie effectivement consommée et mesurée sur la période de suivi. L’indemnité est imputée, par compensation, sur le montant de la demande de paiement au titre de l’exploitation-maintenance suivant la constatation du dépassement de l’objectif. Si le montant des sommes dues au titulaire ne permet pas de compenser le montant de l’indemnité, le CCAP prévoit que le pouvoir adjudicateur sera fondé à émettre un titre exécutoire pour solliciter son paiement.

14. La garantie de performance énergétique (4/5) Les mesures de réparation en cas de non atteinte de l’objectif d’amélioration de la performance énergétique : La réparation en nature peut être alternative à la réparation en numéraire. Le CCAP peut prévoir que le titulaire propose au pouvoir adjudicateur d’exécuter des actions d’amélioration de la performance énergétique complémentaires ou inexécutées d’un montant égal à l’indemnité due au titre de la non atteinte de l’objectif. Le CCAP indique alors le délai dans lequel le pouvoir adjudicateur répond à cette demande, le cas échéant, de manière implicite. La réparation en nature peut s’ajouter à la réparation en numéraire, par exemple, lorsque l’objectif d’amélioration de la performance énergétique n’est pas atteint pendant plusieurs périodes de suivi. Elle consiste à reprendre les actions d’amélioration de la performance énergétique inexécutées et à entreprendre des actions complémentaires pour atteindre l’objectif.

15. La garantie de performance énergétique (5/5) Les mesures d’incitation en cas de dépassement de l’objectif d’amélioration de la performance énergétique : Le titulaire reçoit un intéressement aux économies supplémentaires d’énergie réalisées en appliquant une clef de répartition des économies supplémentaires fixé entre les parties. Une clef de répartition de 50 % pour le pouvoir adjudicateur et 50 % pour le titulaire peut être raisonnable. L’intéressement doit être encadré afin d’éviter qu’elle soit une source d’enrichissement excessive : • par une clause qui prévoit de fixer un nouvel objectif à la hausse d’amélioration de la performance énergétique si l’objectif est atteint pendant un nombre de période de suivi à fixer ; • ou par une clause qui plafonne l’intéressement à un pourcentage de dépassement de l’objectif d’amélioration de la performance énergétique.

16. Les stipulations financières (1/2) Dans le cadre d’un REM ou d’un CREM : Le CCAP fait apparaître de manière séparée les prix globaux et forfaitaires : • des prestations de conception-réalisation ; • des prestations d’exploitation-maintenance ; • des prestations de gros entretien-renouvellement; • des prestations d’information et de sensibilisation des usagers. Il prévoit la révision des prix et les modalités de règlement des comptes.

17. Les stipulations financières (2/2) Dans le cadre d’un contrat de partenariat : Le contrat de partenariat fixe son prix global et forfaitaire et indique que son paiement rémunère les dépenses d’investissement, de financement et les coûts liés au fonctionnement. Il décompose la rémunération de l’entreprise en distinguant et en chiffrant : • les dépenses d’investissement (capital et intérêts réglés au titre de la conception et des travaux) • les dépenses de financement (exploitation et maintenance) • les coûts liés au fonctionnement (fourniture d’énergie le cas échéant) Le paiement des redevances dues par le pouvoir adjudicateur est fixé par le contrat : • Termes, • Actualisation, • Révision • Facturation

18. Le prix de l’énergie Le prix de l’énergie est à déterminer dans le CPE (ex. : prix du gaz payé par le pouvoir adjudicateur, prix moyen payé en France…) Il incombe au pouvoir adjudicateur de prendre en charge la variation du prix de l’énergie et de ne pas faire supporter le risque de sa variation par le titulaire. Le prix de l’énergie peut, toutefois, être annexé afin d’être connecté aux variations du marché.

19. La réception des travaux et le délai de la garantie de parfait achèvement Les stipulations du CCAG-Travaux peuvent être appliquées pour la réception des travaux. Le délai de la garantie de parfait achèvement peut être porté à deux ans.

20. Les prestations d’exploitation-maintenance (1/2) Les obligations de maintenance-exploitation et leur contrôle doivent être précisément définies dans le contrat compte tenu de sa longue durée et du fait que le non respect du niveau de service contractuel ne doit pas permettre au titulaire de s’exonérer de son obligation de garantir l’objectif d’amélioration de la performance énergétique. Le CCAP prévoit que le titulaire est tenu d’assurer ses prestations d’exploitation-maintenance sans discontinuer. Il prévoit que le titulaire exécute ses prestations d’entretien et de maintenance préventives et curatives conformément aux règles de l’art. Il stipule que ces prestations concourent au maintien en bon état de fonctionnement des installations et des équipements de façon à toujours convenir aux usages auxquels ils sont destinés.

21. Les prestations d’exploitation-maintenance (2/2) Le CCAP prévoit le remplacement des équipements lorsqu’ils sont vétustes jusqu’à la fin du contrat. Il prévoit et précise les prestations de gros entretien. Il indique les diagnostics techniques à effectuer par le titulaire et les diagnostics qui peuvent être demandés par le pouvoir adjudicateur. Il prévoit un état des biens au frais du titulaire à la fin du contrat. Il prévoit les modalités de vérification du niveau de service contractuel.

22. Les pénalités Le CCAP peut prévoir les pénalités suivantes : • les pénalités dans l’exécution des prestations de conception-réalisation ; • les pénalités dans l’exécution des prestations d’exploitation-maintenance; • les pénalités pour non atteinte à l’objectif d’amélioration de la performance énergétique ; • les pénalités dans l’exécution des prestations de gros entretien-renouvellement; • les pénalités dans l’exécution des actions d’information et de sensibilisation des usagers. La mode de calcul de la pénalité et ses modalités de mise en œuvre doivent être fixés par le contrat.

23. La résiliation (1/2) Le CCAP peut prévoir les cas de résiliation suivants : • Résiliation pour motif d’intérêt général (ou rachat anticipé du contrat) : Cette résiliation impliquera le versement d’une indemnité au titulaire d’un montant qui peut être égal : • au résultat courant moyen avant impôt des dernières années de maintenance • à la valeur réévaluée non amortie des biens et ouvrages du contrat établis ou renouvelés; • à la valeur égale au rachat des stocks et approvisionnements nécessaires au bon déroulement de la maintenance. Le tiers investisseur éventuel a droit au remboursement de la somme correspondant au capital restant dû à la date de la résiliation.

24. La résiliation (2/2) La résiliation pour faute du titulaire du marché : Le CCAP énumère les fautes de nature à justifier la résiliation du contrat. Il peut prévoir que la non atteinte de l’objectif d’amélioration de la performance énergétique de plus de x % pendant un nombre de périodes de suivi à fixer peut justifier la résiliation du contrat. Cette sanction doit être adaptée avec une éventuelle réparation en nature. La résiliation pour évènement extérieur au marché, pour force majeure et imprévision peut également être prévue par le contrat.

25. La clause de partage des risques dans un contrat de partenariat (1/3) Le contrat de partenariat doit prévoir une clause de partage des risques qui stipule si les risques suivants sont à la charge du pouvoir adjudicateur, du titulaire ou s’ils sont partagés. Période préliminaire aux travaux Défaillance de la conception des installations Défaillance des installations antérieures à la conclusion du contrat Période de conception et de réalisation Mauvaise estimation des coûts des travaux Mauvaise estimation du calendrier Problèmes liés au génie civil Retard dans l'obtention des autorisations administratives, Sûreté et sécurité sur le chantier Défaillance technique d'un fournisseur Défaillance d'un financeur Retard à la livraison Malfaçons rendant ou non les ouvrages impropres à leur destination Risque d'interface entre travaux et exploitation Portage financier des travaux

26. La clause du partage des risques dans un contrat de partenariat (2/3) Période d’exploitation Risques liés à la performance Défauts du Partenaire ou de ses sous-traitants Défaut des ouvrages, équipements, fournitures Garantie totale Incapacité / impossibilité à atteindre les standards de qualité fixés Grève Défauts latents des ouvrages Modification des spécifications du fait de l'évolution législative et réglementaire Défauts et fourniture de combustibles Réduction consommation énergie Maintenance et entretien courant Conformité des installations Rentabilité et performance des installations Risques sur les coûts d'exploitation Mauvaise estimation des coûts de fourniture des services dus, de la maintenance, de structure… Risques de surcoûts d'exploitation du fait d'un défaut des ouvrages (de conception / de réalisation) Modifications législatives et réglementaires Risques de surcoûts du fait d'une moindre qualité (que prévu) des installations (réparation, remplacement, renouvellement accrus) Paiement des dépenses d'électricité et d'eau Surestimation de la garantie totale

27. La clause du partage des risques dans un contrat de partenariat (3/3) Risques spéciaux Risques de déchéance et de fin anticipée de contrat Résiliation du fait de la Personne publique Déchéance du Partenaire Risques technologiques et d'obsolescence Risques d'assurance Variation des primes Risques non couverts Risques financiers Variation des taux Inflation Autres risques Risque environnemental