Banker an den Galgen? Erwartungen und Realitäten Bank Kader Verein Zürich, 11. Juni 2014

1. Banker an den Galgen? Erwartungen und Realitäten Bank Kader Verein Zürich, 11. Juni 2014 Daniel Zuberbühler

2. Einleitung 1. Personelle Sanktionen gegen leitende Bankorgane 1.1. Schweiz: Bericht der Geschäftsprüfungskommissionen i.S. UBS 1.2 UK Parliamentary Commission on Banking Standards 2. Sanktionen gegen Banken als Unternehmungen 2.1 Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Banken 2.2 Bussen-Wettrüsten gegen grosseFinanzinstitute 3. Prudentielle Alternativen zu personellen oder monetären Sanktionen 3.1 Viel mehr hartes Eigenkapital / Capital Punishment 3.2 Organisatorische Vereinfachung / Komplexitätsreduktion Übersicht

3. Disclaimer: keine Todesstrafe für Banker Rückfall ins Mittelalter Eigentor für Aufseher: Suche nach Versagern erfasst auch sie Finanzkrise: Niemand sieht gut aus Zurückhaltung im Urteil Ruf nach Sanktionen verständlich nach Mega-Finanzkrise Sünder zur Rechenschaft ziehen Nachfolger in Pflicht nehmen Banker ideale Projektionsfläche, da überbezahlt und entzaubert „Paidtoomuchfordoingthewrongthings“ Pauschaler Vertrauensschwund in Banken als Krisenfolge Aber heuchlerischer Vorwurf kriminellen Verhaltens im Inland für Geschäftsmodell mit ausländischen Steuerhinterziehern Einleitung

5. „Freiwillige“ Rücktritte von Topmanagern & VR-Mitgliedern nach Solvenz-gefährdenden Verlusten oder staatlicher Rettung Marktdruck (grosse Aktionäre / Kundenreaktionen) Medial befeuerte Aufforderung durch Politiker Wink der Aufsichtsbehörde, ohne formelles Enforcement Übernahme durch andere Banken Nur untere Chargen formell entlassen oder strafrechtlich verfolgt unbefriedigend und ungerecht Politik versucht, Spitzenbanker zur Verantwortung zu ziehen für vergangenes oder zumindest zukünftiges Versagen 1. Personelle Sanktionen gegen leitende Bankorgane

7. Parlamentarische Oberaufsicht über Regierung und Verwaltung: nur Verhalten der Bundesbehörden untersucht Motionen, Postulate, Empfehlungen primär an Behörden FINMA: was wusste oberste UBS-Leitung über QIA-Verstösse? Berufsverbot (FINMAG 33) für Ausgeschiedene: Rückwirkungsverbot Empfehlung 19: „GPK nehmen die UBS in die Pflicht“ Unabhängiges Expertengremium soll bankinternen Umgang von VR, GL und Revisionsstelle aufarbeiten, insbesondere Opportunität von Strafanzeigen& Verantwortlichkeitsklagen TraktandierungDéchargeerteilungfür die Krisenjahre Abgangsregelung für höheres & mittleres Management Transparenz über VR-Verzicht auf straf- & zivilrechtliche Klagen gegen früheres UBS-Management UBS Transparenzbericht vom 14.10.10 1.1 Schweiz: GPK-Bericht i.S. UBS, 30.5.10

8. UBS-Topmanager waren keine Hasardeure, sondern in ihrer Selbstwahrnehmung (und externer Einschätzung) risiko-avers und eher konservativ vorsichtig, aber ohne Spürsinn für verdeckte Risiken, gesundes Misstrauen, unabhängiges Urteil, Führungsstärke UBS beging imhistorischen Vergleich keine aussergewöhnlichen Fehler Subprime: Wenn sich Finanzblasen aufbauen, lassen sich viele Marktteilnehmer dazu verleiten, bewährte Bankregeln zu vernachlässigen US x-border WM: Zu erwarten, dass CH-Banken Probleme bekundeten, ihre traditionelle Vermögensverwaltung an ein dramatisch verschärftes regulatorisches Umfeld anzupassen. UBS handelte nurbesonders unvorsichtig, aber nicht fundamental anders als die übrigen Banken Grundsatzfrage: Wie sollen sich UBS & CS inskünftig aufstellen? Binäre Wahl zwischen internationalem Geschäftsmodell oder Rückzug ins Reduit / Illusion: optimierte Regulierung & Aufsicht Expertenbericht Tobias Straumann: Die UBS-Krise aus wirtschaftshistorischer Sicht

9. Kantonalbankorgane: kein persönlichermoralhazard Steuerzahler reagieren besonders empfindlich & nachtragend Widerspricht Lebenserfahrung, dass Manager & Politiker bewusst das Risiko eingehen, sich dem Fegefeuer auszusetzen Grossbankorgane wollen bewusst keine Staatsrettung Ideologischer Gräuel staatlicher Einmischung in Geschäftsausrichtung und Saläre wie Todesstrafe Gesellschaftliche Ächtung abschreckend Falscher Anreiz bei Erwartung von Kunden, Gegenparteien, Aktionären in staatliches Auffangnetztiefe Risikoprämie Eingehen systemgefährdender Risiken mit minimalem Eigenkapital Wurzelbehandlung: mehr Eigenkapital, Abwickelbarkeit, Verlustbeteiligung von Aktionären und Gläubigern (Bail-in) Härtere Sanktionen für Manager von Banken mit formeller oder faktischer Staatsgarantie?

10. Empfehlungen von Regierung & Parlament übernommen: Financial Services (Banking Reform) Act vom 18.12.2013 Massnahmen zur persönlichen Verantwortlichkeit sowie Sanktionen Befund: Zu viele Banker, v.a. auf oberster Stufe, operierten in Umfeld mit ungenügender persönlicher Verantwortung Nichtwissen Kollektive Entscheidprozesse in komplexen Organisationen Corporate Governance als potemkinsches Dorf: effektive Kontrolle und Überwachung nur vorgespiegelt Persönliche Verantwortung muss real werden 1.2 UK ParliamentaryCommission on Banking Standards: Changing banking for good

11. Schlüsselverantwortungen einzelnen Individuen präzise zuordnen Senior Persons: VR und oberste GL & weitere Schlüsselfunktionen Detaillierter Aufgabenbeschrieb Übergabeprotokoll bei Stellenwechsel: Wie wurde Aufgabe erfüllt; kritische Punkte zuhanden Nachfolger Bleibt verantwortlich auch bei Delegation oder Kollektiventscheid Umkehr der Beweislast für aufsichtsrechtliche Sanktionen: Nach erfolgreichem Enforcement gegen Bank: Senior Person muss nachweisen, dass sie alle vernünftigen Schritte zur Verhinderung / Milderung des Versagens unternommen hat Bei recklessmisconduct: ganze Entlöhnungrückforderbar Zweifel an Gerechtigkeit formalisierter Verantwortung / Bürokratie UK: Senior Persons Regime für Spitzenbanker

12. Von EBK verworfene Sündenbock-Idee • Verantwortlicher GD für Compliance • Rücktritt bei Verstoss der Bank • Winkelried finanziell abgesichert • Bei jedem Unfall neues Opferlamm auf Schleudersitz • Nicht nachhaltig & ungerecht

13. Ziel: Enforcement auch gegen untere Sünder erleichtern LicensedPersons: Banker, deren Verhalten die Bank, ihre Reputation oder ihre Kunden schwer schädigen können Arbeitsvertragliche Verpflichtung auf Banking Standards Rules Bank verantwortlich für Instruktion und Überwachung Keine vorgängige Prüfung / Bewilligung durch AufsichtBank allein verantwortlich Zentrales öffentliches Register für Senior & LicensedPersons FIDLEG-Projekt: Aus- und Weiterbildungexamen & Registrierungspflicht für Kundenberater des Finanzbereichs UK: Licensing Regime für andere Bankmitarbeiter mit Schädigungspotential

14. Gefängnis bis 7 Jahre für grobfahrlässiges, unverantwortliches Fehlverhalten von Senior Persons Wenn durch ihre Handlungen oder Unterlassungen die Bank versagt = „failed“ zahlungsunfähig, substantielle Kosten für Steuerzahler, bleibende Folgen für Finanzsystem oder grosser Kundenschaden) Ihr Verhalten weit unter dem Standard, welcher in ihrer Position vernünftigerweise erwartet werden durfte Des Risikos bewusst, dass ihr Verhalten zum Versagen der Bank führen könnte Nur für schwerste Fälle und vorab für grosse Banken Bei kleineren Banken Nachweis individueller Verantwortlichkeit leichter & Schadenspotential viel geringer UK: Strafe für „recklessmisconduct“

15. CH-Unternehmensstrafrecht 102 StGB: symbolisch statt praxistauglich wenigstens kein Overkill Beunruhigender: US-Strafklagen gegen Unternehmen sind existenzgefährdend. Beweggrund für FINMA-Rettungsakt für UBS vom 18.2.09: Kundendaten an US DoJ US TaxProgram des DoJ für übrige Schweizer Banken Fall Wegelin: Aufgabe der Banktätigkeit vor gerichtlichem Urteil; Schnauf wäre vorher ausgegangen Arthur Andersen: 3 Jahre nach Anklageerhebung freigesprochen US-Strafdrohung sehr effizient, aber unverhältnismässige, rechtsstaatlich bedenkliche Waffe: Todesstrafe durch Aushungern 2. Sanktionen gegen Banken als Unternehmungen 2.1 Strafrecht

16. CH-Unternehmensstrafrecht 102 StGB: symbolisch statt praxistauglich wenigstens kein Overkill Beunruhigender: US-Strafklagen gegen Unternehmen sind existenzgefährdend. Beweggrund für FINMA-Rettungsakt für UBS vom 18.2.09: Kundendaten an US DoJ US TaxProgram des DoJ für übrige Schweizer Banken Fall Wegelin: Aufgabe der Banktätigkeit vor gerichtlichem Urteil; Schnauf wäre vorher ausgegangen Arthur Andersen: 3 Jahre nach Anklageerhebung freigesprochen US-Strafdrohung sehr effizient, aber unverhältnismässige, rechtsstaatlich bedenkliche Waffe: Todesstrafe durch Aushungern 2. Sanktionen gegen Banken als Unternehmungen 2.1 Strafrecht

17. US-Strafanklage gegen Unternehmen: tödlich auch für nicht-systemrelevante Banken im Reduit: Wegelin

18. Guilty plea to conspiracy to aid and assist US taxpayers in filing false income tax returns and other documents to the IRS, employing a variety of means: •          assisting clients in using sham entities to hide undeclared accounts; •          soliciting IRS forms that falsely stated, under penalties of perjury, that the sham entities were the beneficial owners of the assets in the accounts; •          failing to maintain in the United States records related to the accounts; •          destroying account records sent to the United States for client review; •          using Credit Suisse managers and employees as unregistered investment advisors on undeclared accounts; •          facilitating withdrawals of funds from the undeclared accounts by either providing hand-delivered cash in the United States or using Credit Suisse’s correspondent bank accounts in the United States; •          structuring transfers of funds to evade currency transaction reporting requirements; and •          providing offshore credit and debit cards to repatriate funds in the undeclared accounts. Nobankistoobigtojail: CS als erstes OpferPleaagreement, US District Court of Eastern Virginia, 19.5.14

19. 1‘800 Mio. USD an Department of Justice 1‘137 Mio. Busse 666 Mio. Entschädigung für von US-Kunden hinterzogene Steuern 100 Mio. USD an Federal Reserve Bank 715 Mio. USD an New York State Department of Financial Services 196 Mo. USD an Securities and Exchange Commission ------------------------------------------------------------------------------------------------------- 780 Mio. USD UBSDeferredProsecution Agreement vom 18.2.2009 ------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5 – 10 Mia. USD? BNP für Verletzung von US Wirtschafts-Sanktionen (Iran, Kuba, Sudan) Credit Suisse bezahlt 2.8 Mia. USD an USA

20. Worauf schwören diese Herren?

21. Milliardenbussen gegen Banken für vor oder während der Finanzkrise begangene Sünden: Endphase der Krisenbewältigung: nachträgliche Umverteilung der Krisenverluste vom Staat oder Anlegern zu den Banken, kombiniert mit zivilrechtlichen Schadenersatzklagen Sieger der Finanzkrise werden nachträglich zu Verlierern: Vor Marktzusammenbruch toxische Subprime-Papiere verkauft und dank besserer Risikoeinschätzung Verluste auf eigenen Handelsbeständen vermiedenVorwurfder Täuschung „unwissender“ Marktteilnehmer Bezahlung auch für Sünden übernommener insolventer Banken Fannie Mae & Freddy Mac: Federal HousingFinance Agency belangt 18 Banken für total 200 Mia. USD für Verluste der staatsnahen Hypothekenfinanzierer; UBS und CS bezahlen je 885 Mio. USD 2.2 Bussen-Wettrüsten gegen grosse Finanzinstitute – ohne formelle Anklage 1

22. Milliarden an Bussen, Gewinneinziehung, Schadenersatz, nicht nur Subprime-Hypothekenverbriefungen Sanktionsrecht, Korruption, Geldwäscherei, Wettbewerbsrecht, Produktevertrieb, Manipulation von Leitzinsen (LIBOR etc.) und bald auch Manipulation von Devisenkursen J.P. Morgan bezahlte im Jahr 2013 22 Mia. USD zur Beilegung von Rechtsstreitigkeiten, und erzielt trotzdem Reingewinn von 18 Mia. USD Davon 920 Mio. USD an UK und US-Behörden für Kontrollmängel beim riskanten Derivathandel des „Whaleof London“ mit Verlust von 6.2 Mia. USD UBS bezahlte für LIBOR-Skandal total 1.4 Mia. CHF an US, UK und CH-Behörden, wovon allein 1.2 Mia. USD an US-Behörden; Busse von 2.5 Mia. € für EU-Wettbewerbsrecht entgeht sie dank Kronzeugenregel EU-Kommission büsste im Libor-Fall 8 Banken mit 1.7 Mia. € für Wettbewerbsrechts-Verletzung, davon Deutsche Bank mit 725 Mio. € 2.2 Bussen-Wettrüsten gegen grosse Finanzinstitute für Compliance-Verstösse 2

24. Wettrüsten der Aufseher & Strafverfolger um immer höhere monetäre Sanktionen durch Vergleich (Settlement) International koordiniertes Vorgehen: Abstimmung der Untersuchungen und Kommunikation des Abschlusses, aber konkurrierende sachliche & geographische Zuständigkeit führt zu kumulativer Bestrafung, v.a. Wettbewerb unter den vielen US-Behörden Revier markieren & im Rudel eigene Beute sichern Beweggründe für Sanktionswettrüsten Deklariertes Ziel: Bestrafung und Abschreckung für künftiges Fehlverhalten / monetärer Anreiz für präventive Massnahmen der Unternehmensleitungen (Aufmerksamkeit von VR und CEOs) Öffentlicher Erwartungsdruck: „Main Street vs. Wall Street“ 2.2 Bussen-Wettrüsten gegen grosse Finanzinstitute – Vorgehen und Motive 3

25. Schlagzeilenträchtige Bussen: WIN-WIN für Behörden Ruf als harte Aufseherkompensiert Vorwurf früherer Laxheit oder Branchennähe (regulatorycapture) Karriereförderung für leitende Beamte oder Staatsanwälte bei politischer Wahl oder Wechsel in Privatwirtschaft (revolvingdoor) Beitrag für leere Staatskasse Vergleich begrenztAufwand und Verfahrensrisiken unterdotierter Behörden; keine mühsame Suche nach Schuldigen Settlement vermeidetOverkill der Strafanklage Aber: eigennützige Motive untergraben moralische Autorität 2.2 Bussen-Wettrüsten gegen grosse Finanzinstitute – Motive der Behörden 4

26. Fokus auf Unternehmen schwächt individ. Verantwortung Altlasten-Bereinigung: bequem für aktuelles Management Schuld der Vorgänger; Lehren gezogen, aber Bei Wiederholung Verdacht: Ordentliche Gewinne von heute werden zu Altlasten von morgen Nachfolger werden sie auch als ausserordentlichen Verlust / Sonderfaktoren ausklammern; „bereinigtes“ Ergebnis = Schönfärberei Operationelle Risiken aus Regelverstössen & exorbitante Sanktionen Normalzustand Rechtfertigung von Bonuszahlungen durch Ausblenden monetärer Sanktionen als a.o. Sonderfaktoren, auch bei Reinverlust Steuerabzug als geschäftsmässig begründeter Aufwand: Bussen umstritten, aber bei Vergleich ohne Schuldanerkennung zulässig US-Bussenexzesse zulasten der CH-Steuerzahler; ohnehin keine Gewinnsteuern dank Verlustvortrag (DeferredTaxAssets) 2.2 Bussen-Wettrüsten gegen grosse Finanzinstitute – Zweifel an Zielerreichung 5

27. Bussen-Dosis muss ständig erhöht werden, um Wirkung auf Unternehmen und Publikum zu erzielen ≈ Drogenkonsum Kosten von Aktionären getragen: Ungerecht gegen passive Anlegerohne Einfluss auf Verhalten Prudentielles Interesse an hoher Eigenkapitalausstattung gestört durch Mittelentzug oder fehlende Attraktivität von Bankaktien Krasse Verletzung der Verhältnismässigkeit Leitschnur für Sanktion: Regelverstoss darf sich nicht lohnen Ausrichtung am erzielten Gewinn +gewisses Verlustrisiko + Verfahrens- und Parteikosten + Verbesserungsprogramm Bussen weit oberhalb, da meist wenig profitable Aktivitäten Positives Beispiel: Gewinneinziehung der FINMA bei UBS-LIBOR Keine Befugnis der EBK/FINMA für happige Vermögensstrafen 2.2 Bussen-Wettrüsten gegen grosse Finanzinstitute – Zweifel an Zielerreichung 6

28. Für kleine / mittlere Banken oder untere Chargen in Grossinstituten braucht es keine Sanktionsverschärfung Sanktionsdiskussion zu Recht fokussiert auf grosse, komplexe und meist international ausgerichtete Banken und ihre Organe Aufgezeigte Ansätze sind je nach Ausprägung zur Zielerreichung untauglich, aufwendig bürokratisch, ungerecht, rechtstaatlich bedenklich oder schlicht unverhältnismässig Realistischer Ansatz: mit präventiven prudentiellen Mitteln dafür sorgen, dass Grosse Verluste ohne Gläubiger- oder Systemgefährdung aufgefangen werden können, und Risiko schwerer Fehler durch organisatorische Vereinfachung komplexer Organisationen herabgesetzt wird 3. Prudentielle Alternativen zu personellen oder monetären Sanktionen

29. Verdoppelung der Leverage Ratio auf mindestens 7-8% des Gesamtengagements, mit hartem Kernkapital Überprüfung des Toobigtofail-Regimes im Frühjahr 2015 Capital Punishmentanstelle von Bussen Aufsichtsrechtlicher Eigenkapitalzuschlag für Verluste und schwere Compliance Verstösse Statt Schwächung der Bank durch Entzug von Eigenkapital, Stärkung der Verlust-Absorptionsfähigkeit durch Eigenkapital-Erhöhung oder Reduktion riskanter Aktivitäten Keine Strafe und Schuldfrage: faktischer Beweis, dass Bank ihre Risiken nicht im Griff hat höheres Sicherheitspolster FINMA-Variante: Eigenmittelzuschlag von 50% für operationelle Risiken aus Rechts- und Compliance-Risiken Korrektur eines ungenügenden internen Modells = Nahkampf gegen die Schwindsucht risikogewichteter Aktiven durch interne Modelle 3.1 Viel mehr hartes Eigenkapital & Capital Punishment anstelle von Bussen

30. cuttingthroughcomplexity

31. Keine „Schuldigen“ unter leitenden Organen für Versagen komplexe Kolosse nicht mehr führ- und kontrollierbar Zu gross und komplex, um von Konzernleitung geführt, vom VR kontrolliert und von Regulatoren beaufsichtigt zu werden Statt bürokratisch-formalistischen bzw. kausalhaftungsähnlichen Verantwortlichkeiten, organisatorische Vereinfachung und Kompartimentierungder Konzernstruktur Verbesserte Abwickelbarkeit global systemrelevanter Banken bedingt präventive strukturelle Eingriffe: Abschottung systemrelevanter Funktionen vom riskanten Handel der Investmentbanken; Eigenhandels-Verbot (Volckerrule); Subsidiarisation lokaler Einheiten Nebeneffekt: Geschäftsbereiche und rechtliche Einheiten besser überschaubar und einfacher führ- und kontrollierbar; Investmentbankreduziertdurch Eigenfinanzierung und Basel III Abschottungsdoktrin vielleicht auch nur Modeerscheinung Falls Experiment misslingt  Radikalerer Schluss: Zerschlagen, da schlicht zu gross also trialanderror der Finanzmarktregulierung 3.2 Organisatorische Vereinfachung / Komplexitäts-Reduktion

33. Daniel Zuberbühler Fürsprecher Sonnenbergstrasse 3 3013 Bern Mobil: +41 78 710 48 74 d.zuberbuehler@hispeed.ch Banker an den Galgen? Erwartungen und Realitäten, in Jusletter 24. März 2014, http://jusletter.weblaw.ch/_750?current=1