Begrüssung und Eröffnung Andreas Rieger, Co-Präsident Unia

1. Herzlich WillkommenJuristische und gewerkschaftliche Fachtagung Flexibel auf Biegen und Brechen

2. Begrüssung und Eröffnung Andreas Rieger, Co-Präsident Unia

3. Flexible Arbeitsformen, Auswirkungen Arbeitsrecht Arbeit auf Abruf, Stand der Dinge, Gesetzgebung und Jurisprudenz Dr. Giacomo Roncoroni, ehemaliger Leiter Abteilung für Gesetzgebungsprojekte des Bundesamtes für Justiz

6. Art. 324 OR • III. Lohn bei Verhinderung an der Arbeitsleistung • 1. bei Annahmeverzug des Arbeitgebers • 1 Kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus anderen Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist. • 2 Der Arbeitnehmer muss sich auf den Lohn anrechnen lassen, was er wegen Verhinderung an der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Arbeit erworben oder zu erwerben absichtlich unterlassen hat.

7. Art. 326 • V. Akkordlohnarbeit • 1. Zuweisung von Arbeit • 1 Hat der Arbeitnehmer vertragsgemäss ausschliesslich Akkordlohnarbeit nur für einen Arbeitgeber zu leisten, so hat dieser genügend Arbeit zuzuweisen. • 2 Ist der Arbeitgeber ohne sein Verschulden ausserstande, vertragsgemässe Akkordlohnarbeit zuzuweisen oder verlangen die Verhältnisse des Betriebes vorübergehend die Leistung von Zeitlohnarbeit, so kann dem Arbeitnehmer solche zugewiesen werden. • 3 Ist der Zeitlohn nicht durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt, so hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den vorher durchschnittlich verdienten Akkordlohn zu entrichten. • 4 Kann der Arbeitgeber weder genügend Akkordlohnarbeit noch Zeitlohnarbeit zuweisen, so bleibt er gleichwohl verpflichtet, nach den Vorschriften über den Annahmeverzug den Lohn zu entrichten, den er bei Zuweisung von Zeitlohnarbeit zu entrichten hätte.

8. Art. 69 Abs. 1 ArGV 1 • Bekanntgabe der Arbeitszeiten und der Schutzvorschriften • 1 Bei der Planung für die im Betrieb massgeblichen Arbeitszeiten, wie Rahmeneinsatzzeiten, Pikettdienst, Einsatzpläne, bewilligte Stundenpläne und deren Änderungen sind die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen beizuziehen. Über den Zeitpunkt der konkreten Einführung der massgeblichen Arbeitszeiten sind die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen möglichst frühzeitig zu informieren, in der Regel zwei Wochen vor einem geplanten Einsatz mit neuen Arbeitszeiten.

9. Grundsätzliche Pflicht, die Rufbereitschaft zu entlöhnen • Bei der Arbeit „muss es sich nicht unbedingt um ein Tätigsein handeln. Auch die blosse Arbeitsbereitschaft dient der Bedürfnisbefriedigung des Arbeitgebers, dies selbst dann, wenn die Präsenzzeit ausserhalb des Betriebs geleistet wird. Ebenso zu bejahen ist, dass ein solcher Bereitschaftsdienst [also die Rufbereitschaft] nur gegen Lohn zu erwarten ist (Art. 320 Abs. 2 OR), denn der Arbeitnehmer leistet ihn nicht uneigennützig, sondern im Hinblick auf die (entgeltliche) Hauptleistung.BGE 124 III 249 E. 3.b • Höhe des Lohns für die Rufbereitschaft • Allerdings hat der Arbeitgeber an diesem Dienst regelmässig ein geringeres betriebswirtschaftliches Interesse als an der Tätigkeit, für welche er den Arbeitnehmer eigentlich eingestellt hat. Dazu kommt, dass ausserhalb des Betriebs geleistete Bereitschaftszeit für arbeitsfremde Verrichtungen genutzt werden kann, soweit dies nicht die vereinbarte Einsatzbereitschaft mindert oder ausschliesst. Folglich muss die Rufbereitschaft - abweichende Vereinbarung vorbehalten - nicht gleich wie die Haupttätigkeit entlöhnt werden. BGE 124 III 249 E. 3.b

10. Arbeit auf Abruf und Betriebsrisiko nach Bundesgericht • (…) « régie par le Titre dixième du Code des obligations, relatif au contrat de travail », cette forme de travail [scil. le travail sur appel] doit respecter les dispositions légales impératives (art. 361 et 362 CO). BGE 125 III 65 E. 3.b • (…) « il résulte de l'art. 324 al. 1 CO que le risque de l'entreprise incombe non pas au travailleur, mais à l'employeur. En conséquence, lorsque, pour des motifs économiques, il refuse la prestation de travail dûment offerte, l'employeur tombe en demeure et reste devoir le salaire. Cette règle est impérative (…) ». • « La loi ne réserve aucune exception à l'application de l'art. 324 al. 1 CO en faveur du travail sur appel. La cour cantonale n'expose d'ailleurs pas quelle raison justifierait une telle exception. Force est ainsi d'admettre que l'autorité intimée a clairement violé cette disposition en jugeant que le travailleur pouvait valablement accepter de prendre à sa charge les risques qui, de par la loi, incombaient à l'employeur. BGE 125 III 65 E. 5

11. Arbeit auf Abruf und Betriebsrisiko nach der Lehre • Die Arbeit auf Abruf stellt eine Umgehung von Art. 324 OR dar; der Verzicht auf eine Entlöhnung für die Rufbereitschaft ist nur gültig, wenn damit keine Umgehung der Tragung des Betriebsrisikos bezweckt wird (Vischer). • Ist die Arbeitszeit offen, d.h. nicht vertraglich geregelt und so dem Gutdünken des Arbeitgebers überlassen, liegt eine unzulässige Überwälzung des Betriebsrisikos auf den Arbeitnehmer vor (Egli). • Vertragsklauseln, die keine minimale Arbeitszeit (und so keinen Lohn) garantieren, überwälzen das Betriebsrisiko auf den Arbeitnehmer (Byrne-Sutton). • Auf die Arbeit auf Abruf könnte Art. 326 OR, also die Regelung eines Sonderfalls des Annahmeverzugs des Arbeitgebers, angewendet werden (Wyler, Byrne-Sutton). • Dem Arbeitnehmer auf Abruf, dem gekündigt wird, steht ein Lohnanspruch nach Art. 324 OR zu, wenn der Arbeitgeber ihn während der Kündigungsfrist nicht beschäftigt.

12. Vorschläge der Lehre zur Bemessung des Lohns für die Rufbereitschaft • Ein tieferer als der Grundlohn ist nur gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer innert einer angemessenen Frist mitteilen muss, wann der Einsatz erfolgt, oder wenn die Einsätze von vornherein nur für bestimmte Wochentage möglich sind (Vischer). • Der Lohn für die Rufbereitschaft muss der Einschränkung der Disponibilität des Arbeitnehmers entsprechen: Je kürzer die Ankündigungsfrist, also der Zeitraum zwischen Abruf und Einsatztermin ist, desto höher muss der Lohn sein (Vischer). • Unterscheidet sich die Rufbereitschaft zu Hause nur unwesentlich von derjenigen im Betrieb, dürfte annähernd der volle Lohn geschuldet sein (Egli).

13. „In der Praxis wird aber kaum ein Arbeitnehmer bereit sein, ohne Zusicherung einer durchschnittlichen Beschäftigung“ einen Rahmenvertrag abzuschliessen, bei dem der Arbeitgeber „keine feste Anstellungsdauer garantiere, sondern nach seinen Bedürfnissen den Arbeitnehmer abrufe“. • Streiff/von Kaenel, 1992 • „Die engagierte Stellungnahme des Bundesgerichts, Arbeit auf Abruf sei zulässig (124 III 249 E.2a), steht in einem Spannungsverhältnis zur Aussage, Art. 324 sehe für die Arbeit auf Abruf keine Ausnahme vor und verbiete die Übertragung des Betriebsrisikos auf den Arbeitnehmer (BGE 125 III 65 E.5 […]). Konsequent angewandt würde Letzteres das Ende jeder kapazitätsorientierten, variablen Arbeitszeit bedeuten, ein Grundsatzentscheid von einer Tragweite, der einer klaren Stellungnahme des Gesetzgebers bedürfte und sich nicht allein auf eine an der Betriebsrisikolehre orientierte Exegese von Art. 324 stützen kann. Umgekehrt ist unerträglich und verstösst gegen Art. 27 ZGB, wenn sich ein Arbeitnehmer ständig in Rufbereitschaft zu halten hat, deshalb seinen Lebensunterhalt nicht anderweitig verdienen kann und plötzlich mangels Abruf seine Existenz nicht mehre bestreiten kann (…). • Streiff/von Kaenel, 2006

14. Juristische Lösungsansätze zur Wiedereinführung der Planbarkeit der Arbeit Prof. Thomas Geiser, Professor Universität St. Gallen, Institut für Arbeitsrecht

15. Pause

16. Auswirkungen prekärer Arbeitsformen auf die Arbeitslosenversicherung Danièle Riva, SECO, Arbeitsmarkt und Arbeitslosenversicherung

17. Die gewerkschaftliche Kampagne gegen die Prekarisierung der Arbeit im Stundenlohn Philip Thomas, Rechtsdienst Unia Catherine Laubscher, Mitglied der Sektorleitung Tertiär Unia

18. Unia kämpft für sichere und geregelte • Arbeitsbedingungen

19. Unia fordert, dass jeder Vertrag eine bestimmte Anzahl wöchentlicher oder zumindest monatlicher Arbeitsstunden enthält. • Unia fordert, dass auch Teilzeitangestellte die Arbeitsstunden, die über die vereinbarte Arbeitzeit hinaus gehen entweder mit einem Zuschlag von 25 % ausbezahlt erhalten oder kompensieren können. • Unia fordert, dass die Arbeitspläne 3 Wochen im Voraus bekannt gegeben werden.

20. Unia fordert, dass Arbeitnehmende, deren Arbeitspläne kurzfristig geändert werden, Lohnzuschläge erhalten. • Unia fordert, dass die in den Arbeitsplänen vorgesehenen Stunden vom Arbeitgeber bezahlt werden, auch wenn der Arbeitgeber kurzfristig auf die Arbeitsleistung verzichtet, • Unia fordert, dass die Ferienentschädigung der Arbeitnehmenden im Stundenlohn zum Zeitpunkt des Ferienbezugs bezahlt wird.

21. GAV- Regelungen statt Arbeit auf Abruf1. Der Genfer Gesamtarbeitsvertrag Non-Food Verkauf • Alle Verträge haben eine vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit vorzusehen • Ende Monat wird ein Fixlohn überwiesen • Alle Arbeitnehmenden können zwischen Montag und Samstag zur Arbeit verpflichtet werden, haben aber Anspruch auf fix definierte freie Tage während der Woche. Die Anzahl freier Tage hängt vom Beschäftigungsgrad ab, nämlich: • Beschäftigungsgrad 0 % bis 45 % die Arbeitstage sind fix • Beschäftigungsgrad 46 % bis 50 % Anspruch auf 2,5 fixe freie Tage pro Woche (oder 5 Halbtage) • Beschäftigungsgrad 51 % bis 70 % Anspruch auf 2 fixe freie Tage pro Woche (oder 4 Halbtage) • Beschäftigungsgrad 71 % bis 89 % Anspruch auf 1 fixen freien Tag pro Woche (oder 2 Halbtage) • Die fixen freien Tage sind in jedem Arbeitsvertrag vorgesehen • Es ist möglich, mehr als die vereinbarten wöchentlichen Stunden zu arbeiten, aber dann sind: • die ersten 30 Stunden, die während des Jahres zusätzlich gearbeitet wurden, zu 100% zu entlöhnen; • diejenigen Stunden, die über die ersten 30 Stunden hinaus zusätzlich gearbeitet wurden, mit einem Zuschlag von +35% auszuzahlen.

22. 2. Rahmenvertrag für den Genfer Detailhandel (allgemeinverbindlich) • Alle Verträge müssen schriftlich abgefasst sein • Alle Verträge haben eine Anzahl wöchentlicher Arbeitsstunden vorzusehen • Alle über die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit hinaus geleisteten Stunden gelten als Überstunden und sind: • entweder durch Freizeit auszugleichen oder • jedes Mal, wenn sie nicht innerhalb von 4 Monaten kompensiert werden, mit einem Zuschlag von +25 % auszuzahlen.

23. Fragen???