EM TÃO POUCO TEMPO, É RAZOÁVEL AFIRMAR QUE HOUVE UM CONSENTIMENTO INFORMADO?

1. Faculdade de DireitoUniversidade Nova de LisboaDireito das Mulheres e da Igualdade SocialProfessora Doutora Teresa Pizarro BelezaCarla Ferreira, Érica Miranda, Keila Lacerda, Tânia Henriques

2. Caso Hungria 2004CEDAW “A.S.”, de etnia cigana e nacionalidade húngara, nascida a 5 de Setembro de 1973 é mãe de três crianças.

3. Factos:30 de Maio, 2000“A. S.“ tem conhecimento de que está grávida. Prevê-se o nascimento do bebé a 20 de Dezembro;

4. 20 de Dezembro, 2000“A. S.“ apresenta-se na maternidade do Hospital de Fehégyarmat. Calculam o tempo de gestação do bebé (aproximadamente 36/37 semanas ) e pedem-lhe que se dirija ao hospital quando sentir contracções;

5. 2 de Janeiro, 2001“A. S.“ começa a sentir contracções e perde o líquido amniótico, gerando graves hemorragias. É transportada de ambulância para o hospital. Aqui, o médico constatou que o feto estava morto no útero e que seria necessária uma cesariana para o remover;

6. Sobre a mesa de operações é-lhe pedido que assine um formulário no qual concorda em fazer a cesariana. Assina também uma declaração, aceitando uma transfusão sanguínea e a anestesia;

7. É-lhe solicitado, também, que assine uma nota escrita à mão pelo médico e pouco visível, a qual dizia:“Tendo conhecimento da morte do embrião no meu ventre, estou firmemente consciente do meu pedido de esterilização [termo latim desconhecido pela autora]. Não tenciono engravidar nem dar à luz novamente.”

8. 17 minutos mais tarde A cesariana é realizada, o embrião e a placenta retirados e as Trompas de Falópio laqueadas;Àsaída do hospital“A. S.“ questiona o médico em relação ao seu estado de saúde e sobre quando voltaria a poder ter um bebé. É neste momento que “A.S.” é confrontada com o significado da palavra “esterilização”

9. Nota: Para “A.S.”, a esterilização teve um grande impacto, chegando mesmo a provocar uma depressão. Sendo católica praticante, é completamente contra qualquer tipo de contracepção. Sendo de etnia cigana, valoriza o elemento familiar como crucial.

10. 15 de Outubro, 2001Advogada de “A. S.“ interpõe acção junto do Tribunal Civil contra o Hospital, alegando negligência dos médicos ao esterilizar a utente sem o seu consentimento livre, claro e esclarecido e alegando também a violação dos direitos civis da sua cliente por parte do Hospital;

11. 22 de Novembro, 2001Tribunal da comarca de Féheryarmat rejeita acção interposta por “A. S.“ concluindo que, mesmo havendo negligência médica devido ao facto de o marido da utente não ter sido informado e devido á violação das disposições jurídicas, o estado de saúde de “A. S.“ era propício a uma esterilização e que esta tinha sido devidamente informada;

12. 5 de Dezembro, 2002Advogado de “A. S.“ interpõe recurso no Tribunal de segunda instância Szabloc-Szatmár-Bereg da decisão do Tribunal Municipal de Féheryarmat ;

13. 12 de Maio, 2003 Recurso de “A.S.” é rejeitado. O Tribunal julga segundo o parágrafo 4 do artigo 187º da lei Húngara, alegando, entre outros, que:- A esterilização não era uma operação com consequências eternas;- Não havia quaisquer provas de que afirmavam que “A. S.“ não poderia voltar a ter mais filhos.

14. Argumentos de “A.S.””A.S.” afirma que a Hungria violou os Artigos 10º, alínea h), 12º e o parágrafo 1, alínea e) do Artigo 16º da Convenção CEDAW.

15. ”A.S.” afirma ainda que a esterilização não é considerada uma operação de vida ou de morte, que pudesse ser efectuada de urgência e sem consentimento da paciente.E ainda que organizações internacionais e regionais dos direitos do Homem realçam várias vezes que a esterilização forçada leva a violação de vários direitos humanos;

16. Sobre a violação do artigo 10º h) da Convenção, ”A.S.” afirma que :- Não recebeu qualquer informação específica sobre a esterilização e suas consequências na procriação;- Não recebeu conselhos relativamente ao planeamento familiar e aos meios contraceptivos existentes;- Não foi informada de forma esclarecedora dos riscos e das consequências da operação, antes de assinar o formulário.

17. Apoiando-se no art. 12º da Convenção, ela afirma que :- Assinou o formulário de consentimento sem qualquer conhecimento;- A falta de informação é uma violação dos seus direitos sobre o acesso aos serviços de saúde, pois os médicos não ainformaram do significado da esterilização e das lesões físicas e psicológicas que esta poderia causar.

18. ”A.S.” afirma ainda que foi violado o parágrafo 1º, alínea e), do Artigo 16º da Convenção, já que não teve acesso àrespectiva informação.

19. ”A.S.” pede ao Comissário que verifique a existência de violação dos artigos 10º h), 12º, 16º e pede ao Estado uma indemnização apropriada pelos danos sofridos.

20. Sobre a comunicação do caso, ”A.S.” afirma que todos os recursos internos foram esgotados e declara também que o seu caso não foi examinado por instâncias internacionais;”A.S.” sublinha que foi esterilizada sem o seu total consentimento, por falta de informação clara.

21. Argumentos do EstadoO Estado húngaro afirma que os recursos internos não foram todos esgotados, pois não recorreu à revisão da decisão;Declara ainda que não houve violação dos direitos de ”A.S.” porque não foi sujeita a uma incapacidade definitiva, dado que a esterilização não é permanente.

22. O Estado afirma ainda que não foi violado o Artigo 10º da Convenção pois ”A.S.” já tinha tido 3 filhos; logo, não seria necessário informá-la sobre questões da gravidez e parto.

23. O Estado declara que também não foi violado o Artigo 12º da Convenção pois ”A.S.” beneficiou dos meios e dos serviços gratuitos durante a gravidez e parto. ”A.S.” foi informada, na medida em que as circunstâncias permitiam, sobre a operação que lhe seria feita; estava em estado decompreender as informações que lhe foram prestadas para tomar a sua decisão.

24. O Estado sublinha que quando é necessária uma operação adaptada às circunstâncias do paciente, a Lei sobre a saúde pública autoriza os médicos a realizar uma esterilização sem seguir todos os passos normalmente necessários. O Estado realça que a intervenção cirúrgica foi segura e era inevitável.

25. Resposta de “A.S.” sobre as afirmações do Estado:“A.S.” declara que o Estado não demonstrou que a revisão da decisão do Tribunal de recurso constituísse uma via de recurso efectivo, pois a Constituição permite apenas o recurso a uma instância.

26. “A.S.” afirma que os funcionários do hospital aprivaram da sua capacidade reprodutiva e que a intervenção cirúrgica lhe provocou grande impacto pessoal. “A.S.” declara que foram violados os seus direitos fundamentais àSaúde, àDignidade e dà Liberdade Humana.

27. “A.S.” sublinha que o serviço de saúde da Hungria não lhe deu qualquer informação sobre o planeamento familiar, sobre a intervenção cirúrgica da esterilização nem sobre os seus efeitos na capacidade reprodutiva. O Estado afirma que “A.S.” devia, por ela própria, ter-se informado sobre os meios contraceptivos e sobre o planeamento familiar.

28. O Tribunal declarou que os serviços de saúde da Hungria não concederam todas as informações úteis e necessárias como que lhes compete.Para “A.S.”, o facto de não aterem informado sobre os meios contraceptivos e sobre o planeamento familiar, antes de ela ter assinado o formulário sobre a sua esterilização, é considerado uma violação ao Artigo 10º h) da Convenção.

29. “A.S.” afirma que a questão do pagamento dos serviços de saúde é irrelevante para este caso. Reafirma que não consentiu em ser esterilizada, por não ter sido informada de forma clara e livre por escrito e que não estava em estado para compreender o formulário que lhe foi apresentado para assinar.

30. “A.S.” realça que, mesmo não sendo a esterilização um meio permanente, ela tinha o direito de tomar a sua decisão de forma devidamente esclarecida e defende, também, que não estavam presentes todas as condições para ser realizada a intervenção cirúrgica.

31. “A.S.” esclarece que, para haver um consentimento esclarecido, o paciente deve poder tomar a sua decisão de forma livre e esclarecida e que a validade do consentimento não depende só da forma que lhe é dado.

32. Argumentos do Estado qt àadmissibilidade e qt à questão de fundo 22 de Junho de 2006- A revisão judicial pela Supremo Tribunal de Justiça era possível- O método usado para a esterilização não é irreversível- A requerente recebeu informações correctas e apropriadas no pré natal e antes da cirurgia- O Lei da Saúde Pública húngara permite a esterilização sem consentimento em certos casos e o consentimento simplificado- A esterilização foi realizada para salvar a vida da requerente

33. Argumentação subsequente da requerente 5 de Outubro de 2005- Cirurgia de esterilização tem a intenção de ser irreversível (jurisprudência e opinião do médico)- Cirurgia para reverter a esterilização é complexa, depende de muitos factores e apresenta riscos.- Esterilização é usada na Hungria para controlo de natalidade- “ O cirurgião que realizou a esterilização na requerente afirmou que o consentimento deve incluir o facto de que isto é uma intervenção irreversível.”

34. - A requerente não pode ser forçada a se submeter à outra operação para mitigar o dano- Independentemente da reversibilidade da operação, os danos não pecuniários estão comprovados- Os direitos da requerente à integridade física, saúde, honra e dignidade humana têm sido violados- A esterilização causou traumas psicológicos à requerente e teve efeitos lesivos em sua vida privada

35. Foi constatado o intervalo de tempo de 17 minutos para a ocorrência dos seguintes factos:- Admissão da requerente no hospital; - Preparação da mesma para a cirurgia;- Transmissão de informações à requerente sobre os procedimentos, riscos e consequências da esterilização;- Assinatura das declarações de consentimento; - Início das cirurgias: cesariana e esterilização.

36. EM TÃO POUCO TEMPO, É RAZOÁVEL AFIRMAR QUE HOUVE UM CONSENTIMENTO INFORMADO?

37. Observações suplementares do Estado parte- Insistência na “revisão de julgamento”;- A infertilidade não é permanente;- Possibilidade de fertilização invitro.

38. Suplementar submissão da requerente 16 de Novembro de 2005- O Comité CEDAW reconheceu, na sua recomendação geral nº 19, que a esterilização compulsiva afecta a saúde física e mental da mulher:“Article 16 (and article 5)22. Compulsory sterilization or abortion adversely affects women's physical and mental health, and infringes the right of women to decide on the number and spacing of their children.”

39. -O consentimento informado para a esterilização é imprescindível e integra um dos princípios do direito internacional;-O consentimento informado deriva do respeito pelos direitos humanos da mulher;

40. -A Convenção sobre Direitos Humanos e Biomedicina do Conselho da Europa, do qual a Hungria faz parte, reconhece a importância de assegurar dignidade ao ser humano;-A requerente pede para ser considerada a sua situação extremamente vulnerável, bem como o facto de pertencer a um grupo da sociedade marginalizado – The Roma.

41. - A requerente conclui, citando os pertinentes comentários do Center for Reproductive Rights sobre o caso em estudo: “… [It] is a violation of international human rights when sterilization is performed without the full and informed consent of the patient.”

42. “It is not feasible that in the 17 minute time span between Petitioner’s arrival at the hospital in the ambulance and the completion of both the operation to remove the remains of the dead fetus and the sterilization, that the health care personnel provided thorough information about sterilization as well as alternatives, risks and benefits in accordance with international human rights and medical standards.”“…the barely-readable hand-written consent form which, as stated above, contained the Latin, rather than Hungarian word for sterilization, while signed, did not indicate informed consent to the sterilization procedure.”

43. “The Hungarian State (…), violated the Petitioner’s right to decide on the number and spacing of children by limiting her access to the information that would have allowed her to make the decision as to whether to be sterilized.”

44. “For the reasons set forth in these comments, this Committee should find that the failure to ensure informed consent in this case is a violation of the Petitioner’s basic human rights, specifically, Article 10.h, Article 12, and Article 16.1.e of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women.”

45. A requerente alega terem sido violados, pelo Estado Parte, os artigos 10º, alínea h), 12º e 16º, alínea e), parágrafo 1 da Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra as mulheres (CEDAW), com apoio na opinião do Center for Reproductive Rights.

46. Questões sobre as quais o Comité se deve pronunciara) Exame/ Consideração da Admissibilidade b) Exame/ consideração do Mérito

47. Artigo 10º, alínea h), da Convenção: Os Estados Partes tomam todas as medidas apropriadas para eliminar a discriminação contra as mulheres com o fim de lhes assegurar direitos iguais aos homens no domínio da educação e, em particular, para assegurar, com base na igualdade dos homens e das mulheres: (…) h) o acesso a informações específicas de carácter educativo tendentes a assegurar a saúde e o bem-estar das famílias, incluindo a informação e o aconselhamento relativos ao planeamento da família.

48.  No contexto de práticas coercivas que têm graves consequências para a mulher, como a esterilização forçada, com o fim de proporcionar uma decisão com conhecimento de causa no tocante a medidas contraceptivas seguras e fiáveis, as mulheres devem ter informação relativa às medidas contraceptivas e o seu uso, assim como garantias de receber educação sexual e serviços de planificação familiar. (Recomendação Geral nº21)VIOLADO

49. Artigo 12º da Convenção: Os Estados Partes tomam todas as medidas apropriadas para eliminar a discriminação contra as mulheres no domínio dos cuidados de saúde, com vista a assegurar-lhe, com base na igualdade dos homens e das mulheres, o acesso aos serviços médicos, incluindo os relativos ao planeamento da família. Não obstante as disposições do parágrafo 1 deste artigo, os Estados Partes fornecerão às mulheres durante a gravidez, durante o parto e depois do parto serviços apropriados e, se necessário, gratuitos, assim como uma nutrição adequada durante a gravidez e o aleitamento. VIOLADO

50. Artigo 16, alínea e), 1º parágrafo da Convenção: Os Estados Partes tomam todas as medidas necessárias para eliminar a descriminação contra as mulheres em todas as questões relativas ao casamento e às relações familiares e, em particular, asseguram, com base na igualdade dos homens e das mulheres: (…)e) Os mesmos direitos de decidir livremente e com todo o conhecimento de causa do número e do espaçamento dos nascimentos e de ter acesso à informação, à educação e aos meios necessários para permitir o exercício destes direitos.  A esterilização compulsiva afecta adversamente a saúde física e mental da mulher e viola o seu direito de decidir o número e o espaçamento dos seus filhos. (Recomendação Geral nº19) VIOLADO