Construcción de la política de la UE: respuesta a las presiones migratorias o garantía de derechos

1. Construcción de la política de la UE: respuesta a las presiones migratorias o garantía de derechos Enrique Gabaldón Codesido Letrado del Tribunal Constitucional Magistrado especialista del orden contencioso-administrativo Enrique Gabaldón Codesido

2. Objeto de la ponencia • El título habla de respuesta a presiones “O” garantía de derechos, utilizando una conjunción alternativa, de modo que pareciera que solo puede ser una de las dos, excluyéndose mutuamente. La adecuada utilización de los mecanismos a disposición de los distintos actores jurídicos logra que del “O” se pueda pasar eficientemente al “Y”, armonizando A) una respuesta europea ponderada a las presiones migratorias, como garantía de derechos/intereses de los ciudadanos de la Unión, con el B) respeto a quienes por circunstancias diversas se ven en la obligación de dejar su país, como garantía de los derechos subjetivos de cada emigrante . Estos mecanismos son los que vamos a explicar: • Normativa aplicable, europea y nacional • Interpretación de la misma hecha por las jurisdicciones nacionales y europeas • Reacción de los actores jurídicos frente a eventuales violaciones de derechos de los emigrantes. Protocolo de actuación letrada, frente a • Administración • Jurisdicción: de la primera instancia hasta Luxemburgo/Estrasburgo Enrique Gabaldón Codesido

3. I.- Normativa aplicable, europea y nacional • Marco general europeo: UE y Consejo de Europa • Tratados y conceptos generales. Tratado de Lisboa y espacio de libertad, seguridad y justicia Los temas asociados a la cooperación judicial penal y la cooperación policial pertenecían antes al 3er pilar de la Unión Europea (Interior y Justicia), que se regía por la cooperación intergubernamental. En el marco del 3er pilar, las instituciones europeas no poseían competencias y, por lo tanto, no podían adoptar ningún reglamento ni directiva. El Tratado de Lisboa, en vigor desde el 1 de enero de 2009, pone fin a esta distinción, y en lo sucesivo permite a la UE intervenir en todos los temas vinculados al espacio de libertad, seguridad y justicia • Regulación sectorial relevante (Derecho originario y derivado) • Art. 67.2 (antiguo 61.2 )TUE: “La Unión garantizará la ausencia de controles de las personas en las fronteras interiores y desarrollará una política común de asilo, inmigración y control de las fronteras exteriores que esté basada en la solidaridad entre Estados miembros y sea equitativa respecto de los nacionales de terceros países. A efectos del presente título, los apátridas se asimilarán a los nacionales de terceros países”. • Art.77.1 (antiguo 62.1) a) y b): La Unión desarrollará una política que tendrá por objetivo: a) garantizar la ausencia totalde controles de las personas, sea cual sea su nacionalidad, cuando crucen las fronteras interiores; b) garantizar los controles de las personas y la vigilancia eficaz en el cruce de las fronteras exteriores; • Artículo 78 (antiguos artículos 63, puntos 1 y 2, y 64, apartado 2, TCE): 1. La Unión desarrollará una política común en materia de asilo, protección subsidiaria y protección temporal destinada a ofrecer un estatuto apropiado a todo nacional de un tercer país que necesite protección internacional y a garantizar el respeto del principio de no devolución. Esta política deberá ajustarse a la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y al Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, así como a los demás tratados pertinentes. • Directiva 2008/115/CE (Directiva “de retorno”), relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (DO L 348, p. 98) • Reglamento (CE) nº 343/2003 del Consejo, de 18 de febrero de 2003, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de asilo presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país (Reglamento “Dublin II”) Enrique Gabaldón Codesido

4. Marco nacional, como producto de la normativa europea: • Inmigración legal v. inmigración ilegal • Antes, durante y después de la entrada en un Estado Miembro: • Pactos con países terceros (las rutas de las emigraciones: subsahariana vía Marruecos, del Este hasta Italia…) • Rechazo físico a los intentos de entrada y derechos humanos • Devolución en caliente • Los centros de internamiento y el nuevo RD 162/14, de 14 de marzo, regulador de los Centros de Internamiento de Extranjeros: la judicialización del régimen de internamiento y la naturaleza legalmente clara del mismo (art. 1.2): Los centros son establecimientos públicos A) de carácter no penitenciario, B) dependientes del Ministerio del Interior (no de Justicia), C) destinados a la custodia preventiva y cautelar de extranjeros para (teleológico)garantizar su expulsión, devolución o regreso por las causas y en los términos previstos en la legislación de extranjería, y de los extranjeros que, habiéndoseles sustituido la pena privativa de libertad por la medida de expulsión, el juez o tribunal competente así lo acuerde en aplicación de lo dispuesto por el artículo 89.6 del Código Penal: NADA ES BALADÍ Enrique Gabaldón Codesido

5. Interpretación hecha por el TEDH • Rantsev contra Chipre y Rusia, de 7 de enero de 2010, n° 25965/04 (trata de blancas): Teniendo en mente las dificultades de la vigilancia policial en las sociedades modernas y las elecciones operativas que deben realizarse en términos de prioridades y de recursos, la obligación de adoptar medidas operativas debe, sin embargo, ser interpretada de forma que no imponga una carga imposible o desproporcionada sobre las autoridades. Es relevante, en la consideración de proporcionalidad de cualquier obligación positiva que dimane del presente asunto, que el Protocolo de Palermo, firmado por ambos gobiernos, Chipre y la Federación Rusa en 2000, requiera a los Estados que intenten proveer la seguridad física de las víctimas de la trata de seres humanos, mientras se encuentren en su territorio, y que establezcan políticas y programas comprensivos para prevenir y combatir la trata de personas. • Saadi v. UK, de 29 de enero de 2008, n° 13229/03: para no sertachada de arbitraria, la efectividad de unamedida de detencióndebellevarse a cabo de buenafe; debeigualmenteestarestrechamentevinculada al objetivo de impedir a una persona entrarirregularmente en el territorio; además, el lugar y las condiciones de la detencióndebenserapropiados, pues « unamedidatal no estáaplicándose a autores de infraccionespenales, sino a extranjeros que, temiendo a menudopor su vida, huyen de su propiopaís » (asuntoAmuur, § 43) ; finalmente, la duracíón de la detencióin no debeexceder el plazorazonablenecesario para conseguir el objetivoperseguido. • M.S.S. contra Bélgica y Grecia, de 21 de enero de 2011, n° 30696/09: los Estados situados en las fronteras exteriores de la Unión Europea se enfrentan en la actualidad a dificultades considerables para hacer frente a un flujo creciente de inmigrantes y solicitantes de asilo. Esta situación se ve acentuada por la transferencia de los solicitantes de asilo por parte de otros Estados miembros de conformidad al Reglamento “Dublin”. El Tribunal no puede subestimar el peso y la presión que esta situación ejerce sobre los países en cuestión, más pesado todavía cuando se inscribe en un contexto de crisis económica. El Tribunal es particularmente consciente de las dificultades que suponen la recepción de inmigrantes y solicitantes de asilo desde su llegada a los grandes aeropuertos internacionales, así como la desproporción en el número de solicitudes de asilo en relación con las capacidades de algunos de estos Estados. Sin embargo, dado el carácter absoluto del artículo 3, no se puede exonerar a un Estado de sus obligaciones en virtud de esta disposición • HirsiJamaay otros contra Italia[GC], de 23 de febrero de 2012, n° 27765/09: toda expulsión, extradición o cualquier otra medida destinada a expulsar a un extranjero puede plantear dificultades desde la perspectiva del artículo 3, y, por lo tanto, suscitar la exigencia de responsabilidad, en virtud del Convenio, al Estado autor de la expulsión, siempre que se demuestre la existencia de motivos sustantivos para creer que el individuo en cuestión, si fuera expulsado, estaría expuesto a un riesgo real de ser sometido a tratos contrarios al artículo 3 en el país receptor. En estas circunstancias, el artículo 3 implica la obligación de no expulsar al individuo a ese país (véanse Soering, op. cit., párrafos 90-91; Vilvarajah y otros, op. cit., párrafo 103; Ahmed, op. cit., párrafo 39; H.L.R. contra Francia, 29 de abril de 1997, párrafo 34, Reports 1997-III; Jabari contra Turquía, núm. 40035/98, párrafo 38, TEDH 2000-VIII; y SalahSheekh contra Países Bajos, núm. 1948/04, párrafo 135, 11 de enero de 2007). Enrique Gabaldón Codesido

6. III.- Interpretación de la normativa vigente hecha por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea • Sentencia de 6 de diciembre de 2011, Achughbabian, C‑329/11, apartado 38: la expulsión de todo nacional de un tercer país en situación irregular constituye una prioridad para los Estados miembros conforme al sistema de la Directiva 2008/115. • Sentencia de 18 de julio de 2013, Comisión y otros/Kadi, C‑584/10 P, C‑593/10 P y C‑595/10 P, apartados 98 y 99: el derecho de defensa, que comprende el derecho a ser oído y el derecho a acceder al expediente, figura entre los derechos fundamentales que forman parte integrante del ordenamiento jurídico de la Unión y se consagran en la Carta de derechos Fundamentales de la Unión Europea. • Sentencia de 15 de junio de 2006, Dokter y otros, C‑28/05, Rec. p. I‑5431, apartado 75: los derechos fundamentales, como el respeto del derecho de defensa, no constituyen prerrogativas absolutas, sino que pueden ser objeto de restricciones, siempre y cuando éstas respondan efectivamente a objetivos de interés general perseguidos por la medida en cuestión y no constituyan, habida cuenta del objetivo perseguido, una intervención desmesurada e intolerable que afecte a la propia esencia de los derechos así garantizados • Sentencias de 14 de febrero de 1990, Francia/Comisión, C‑301/87, Rec. p. I‑307, apartado 31; de 5 de octubre de 2000, Alemania/Comisión, C‑288/96, Rec. p. I‑8237, apartado 101; de 1 de octubre de 2009, FoshanShundeYongjianHousewares & Hardware/Consejo, C‑141/08 P, Rec. p. I‑9147, apartado 94, y de 6 de septiembre de 2012, Storck/OAMI, C‑96/11 P, apartado 80: Una vulneración del derecho de defensa, en particular del derecho a ser oído, sólo da lugar a la anulación de la decisión adoptada al término del procedimiento administrativo del que se trata si éste hubiera podido llevar a un resultado diferente de no concurrir tal irregularidad: PERSPECTIVA MATERIAL DEL DERECHO DE DEFENSA • Sentencia Melloni, de 26 de febrero de 2013, C-399/11: orden de detención europea y no exigencia de posibilidad de recurso contra condena dictada en rebeldía en el estado miembro emisor de la orden de detención. -primera cuestión prejudicial remitida por el Tribunal Constitucional al TJUE- Enrique Gabaldón Codesido

7. Sentencia M.A. y otros, de 6 de junio de 2013, C-648/11: la resolución de solicitudes de asilo presentadas por menores en diversos estados miembros corresponde al e.m. donde se encuentre el menor después de haber presentado ante él una solicitud. • Sentencia Schwarz, de 17 de octubre de 2013, C-291/12: El derecho a la vida privada del art. 7 de la Carta cede ante la necesidad de proteger los pasaportes contra su uso fraudulento (negativa de ciudadano de e.m. a recoger sus huellas en el pasaporte) • Sentencia Ruiz Zambrano , de 8 de marzo de 2011, C-34/09: La negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unió • Sentencia Kadzoev, de 30 noviembre 2009, C-357/09: En el caso de que la duración máxima del internamiento prevista por el artículo 15, apartado 6, de la Directiva 2008/115 se haya alcanzado, la cuestión de si ya no existe «perspectiva razonable de expulsión», en el sentido del apartado 4 de dicho artículo, no se plantea. En efecto, en ese supuesto la persona interesada debe ser inmediatamente puesta en libertad, en cualquier caso • Sentencias de 28 de abril de 2011, El Dridi, C‑61/11 PPU, Rec. p. I‑3015, apartados 54 y 55, y de 6 de diciembre de 2011, Achughbabian, C‑329/11, Rec. p. I‑0000, apartado 33: pese a que ni el artículo 63 CE, párrafo primero, punto 3, letra b), disposición que se ha recogido en el artículo 79 TFUE, apartado 2, letra c), ni la Directiva 2008/115, adoptada concretamente con fundamento en la primera de esas dos disposiciones, excluyen la competencia penal de los Estados miembros en el ámbito de la inmigración clandestina y de la situación irregular, éstos deben ajustar su legislación en esa materia para asegurar el respeto del Derecho de la Unión. En particular, esos Estados no pueden aplicar una normativa penal que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva, y como consecuencia privarla de su efecto útil. Enrique Gabaldón Codesido

8. Sentencia M.G. y N.R. vs Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, de 10 de septiembre de 2013, C‑383/13.- prórroga de internamiento (por falta de colaboración de los internos en su proceso de expulsión) en cuyo seno se ha reconocido lesión del derecho de defensa: consecuencias de dicho reconocimiento en la situación personal de los afectados. En esta cuestión prejudicial, el TJ admite y/o determina que: • Aunque el artículo 15, apartado 6, de la Directiva 2008/115 prevé que los Estados miembros podrán prorrogar con arreglo a la legislación nacional el plazo de internamiento a efectos de expulsión por un período limitado no superior a doce meses más cuando se cumplan ciertas condiciones de fondo, esa disposición no contiene ninguna regla [específica]de procedimiento • Si bien los Estados miembros están facultados para permitir el ejercicio del derecho de defensa de los nacionales de estados terceros según las mismas modalidades que se aplican a las situaciones internas, esas modalidades tienen que ajustarse al Derecho de la Unión, y en especial no deben perjudicar el efecto útil de la Directiva 2008/115 • cuando en el marco de un procedimiento administrativo se ha decidido la prórroga de una medida de internamiento con vulneración del derecho a ser oído, el juez nacional competente para apreciar la legalidad de esa decisión sólo puede ordenar el levantamiento de la medida de internamiento si estima, a la vista de todas las circunstancias de hecho y de Derecho de cada caso concreto, que esa vulneración ha privado efectivamente a quien la invoca de la posibilidad de ejercer mejor su defensa, en tal grado que ese procedimiento administrativo hubiera podido llevar a un resultado diferente Enrique Gabaldón Codesido

9. IV.- Reacción de los actores jurídicos frente a eventuales violaciones de derechos de los emigrantes. Protocolo de actuación letrada • Fase Administrativa (recursos administrativos según 30/92) • Fase Jurisdiccional: • Contencioso-administrativa/juez a cargo de los CIE’s: la diferencia a efectos de impugnación entre la decisión de internamiento (apelable) y las decisiones una vez internado el representado (instancia única).-la naturaleza no penal de las decisiones en materia de CIE’s excluye lesión del derecho a la doble instancia penal- • La fase constitucional: el recurso de amparo y la Especial Trascendencia Constitucional • El doble acceso al TEDH: • En caso de inadmisión del recurso de amparo por posible lesión del derecho al recurso efectivo (art. 13 TEDH) • Por lesión material de los derechos a la vida, a no sufrir trato degradante y a la libertad (tras superación de los criterios de admisión) • La jurisdicción europea: • La cuestión prejudicial . Excepciones del acto claro y el acto aclarado • Impugnación directa de actos de las Instituciones Comunitarias Enrique Gabaldón Codesido

10. CONCLUSIONES • España, como país con frontera exterior, tiene un deber, impuesto por el derecho europeo, de velar por la integridad de sus fronteras y prevenir las entradas ilegales corrigiendo, en su caso, los supuestos en que éstas se hayan dado. • Como corolario de dicha función, la carta de derechos Fundamentales de la Unión, impone el respeto de los derechos primordiales reconocidos a todo ser humano, con independencia de su estatus efectivo de nacional de un estado miembro o de un tercer estado • Se impone, en consecuencia, la necesaria, continua y motivada ponderación entre los intereses particulares afectados por el caso concreto y el modo en que dicho caso afecta a los intereses de la Unión Enrique GabaldónCodesido