Fernando Carreira Araújo Lisboa, 26 de Maio de 2011

1. A Tributação da Empresa Plurissocietária ou as Relações Especiais sem Valor de Mercado Fernando Carreira Araújo Lisboa, 26 de Maio de 2011

2. Estrutura da Apresentação • O conceito de empresa • Personalidade e capacidade jurídica e tributária • A transparência fiscal • Imparidades de créditos • A dupla tributação e a sua eliminação: o caso particular do nº 10 do artigo 51º do CIRC • A compensação de prejuízos • Alteração da titularidade do capital social • As derramas municipal e estadual • Subcapitalização 2

3. Estrutura da Apresentação • Relações Especiais • Responsabilidade dos Administradores • Criação Líquida de Emprego • Reinvestimento de mais-valias em: • Activos fixos tangíveis, activos biológicos não consumíveis e propriedades de investimento • Instrumentos financeiros • Menos-valias em liquidações • Consolidação Fiscal: o regresso ao futuro (CCCTB) • Transparência Fiscal Internacional • Encargos Financeiros não dedutíveis

4. Visões de Empresa • A Empresa como conjunto de activos e passivos afectos a uma (ou mais) actividade económica; • A Empresa societária como forma de reunião de capitais para projectos de investimento mais vultuosos; • A Empresa plurissocietária (grupo económico) como forma de controlo de votos e investimento transfronteiriço, mantendo as vantagens de reunião de capitais e aumentando a capacidade de endividamento. 4

5. Personalidade e Capacidade Jurídica • A Pessoa Singular é titular de direitos e obrigações e é capaz de exercer, salvo disposição em contrário, tais direitos ou cumprir tais obrigações. • A Pessoa Colectiva goza também, através de uma ficção jurídica, de personalidade (e capacidade jurídica) distinta da dos seus sócios. • Tal ficção jurídica incentiva a actividade económica ao limitar a responsabilidade dos sócios pessoas individuais ao valor do capital subscrito. 5

6. A ausência de neutralidade • A actividade empresarial exercida por pessoa singular é sujeita a tributação progressiva entre 0% (11,5% até 4.898 euros e 14% até 7.410 euros, apurando-se pois uma taxa média de 12,34% até 7.410) e 46,5% do lucro, líquido das deduções pessoais. • Se exercida por pessoa jurídica é tributada em 14% nos primeiros 12.500 euros e em 29% no remanescente (se lucro tributável superior 2 milhões de euros) . A tributação cumulativa de IRS e IRC é de 44% (29%+(100-29)*21,5%)). • Resulta pois que o reinvestimento dos lucros é mais favorável em sede de IRC, existindo aqui pois um direito de opção ou oportunidade de planeamento fiscal. Só os “distraídos” optam pela tributação em sede de IRS da actividade empresarial. 6

7. A transparência fiscal • Porém, nem sempre o reinvestimento é incentivado pelo legislador. • É o caso das sociedades de profissionais, sociedades civis não constituídas sob a forma comercial e sociedades de simples administração de bens cujo capital pertença, em determinadas condições, a um grupo familiar ou a um número de sócios não superior a cinco. Regime da transparência fiscal previsto no artigo 6.º do CIRC. • E o caso das sociedades ditas “off-shore” que, na expressão da lei, se encontram sujeitas a um tratamento fiscal preferencial. São os chamados regimes CFC ou de transparência fiscal internacional. 7

8. A transparência fiscal internacional como medida anti-abuso • O legislador entende nestes casos haver um abuso ao nível autonomia jurídica das sociedades (que não visa evitar definitivamente o imposto) impondo a tributação dos lucros na esfera do accionista, não aquando da sua distribuição pela sociedade, mas no próprio momento da sua obtenção. • A questão é se não haverá aqui também um duplo “abuso do legislador”: • Ao impôr a tributação, inclusive a accionistas minoritários, com participações superiores a 25%, ou mesmo 10%, em determinadas circunstâncias; • Ao impor a “distribuição” de 100% dos lucros, incluindo a reserva legal. 8

9. Os regimes preferenciais nacionais • É inegável que os regimes “off-shore” não são queridos pelo legislador. Mas o que dizer dos regimes preferenciais nacionais? • Constituirá um abuso a constituição de sociedade no Interior (artigo 43.º do EBF)? Devem os accionistas das sociedades beneficiárias do regime de interioridade ser tributados no momento em que aquelas obtiverem lucro? • Ainda que o fossem, aplicar-se-ia o regime do artigo 51º do CIRC? Ou dever-se-ia também negar definitivamente a aplicação desse regime ou reservar-se o mesmo para uma efectiva distribuição? • Não foi o investimento no interior desejado? Ou deverá o benefício ser restringido ao diferimento de tributação revertendo a poupança alcançada de 10% ou 15% (sociedades já instaladas ou novas, respectivamente)? 9

10. A Imparidade de Créditos • Não são igualmente aceites como custos os ajustamentos para créditos sobre accionistas e participadas, cuja % de capital detida seja superior a 10%; • Como se alguém aceitasse perder 90, para deduzir fiscalmente 29. Talvez aceitasse o contrário; • Embora a lei não aceite a dedução das perdas relacionadas com créditos em mora, já a aceita se reclamados judicialmente ou caso a empresa devedora se torne insolvente. 10

11. Dupla Tributação • Sendo a sociedade e o sócio sujeitos tributários distintos, inexiste dupla tributação jurídica sendo a sociedade tributada em IRC pelos seus lucros e o sócio em IRS pelos dividendos recebidos – sistema clássico; • Existe porém dupla tributação económica, uma vez que os mesmos lucros (os da sociedade) são tributados cumulativamente em vários momentos , consoante a complexidade da estrutura de detenção do capital. 11

12. p. singular p. singular p. singular p. singular 71 50 35 25 Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade 100 71 50 35 Sociedade Sociedade Sociedade 100 71 50 Sociedade Sociedade Sociedade 100 71 Sociedade Sociedade 100 Para uma taxa de IRC de 29%, face a um lucro de 100€, o rendimento do sócio pessoa singular que detém 100% do capital vai desde 71€ a 25€, consoante haja uma participação societária directa ou indirecta. 12

13. Eliminação da Dupla Tributação Económica • Daí que os legisladores fiscais tenham previsto mecanismos de eliminação da dupla tributação económico como: • O do crédito do imposto, permitindo deduzir ao imposto a pagar pelo sócio todo ou parte do imposto pago “antecipadamente” pela sociedade – regime de imputação; • O da isenção, permitindo deduzir à matéria colectável os lucros distribuídos em virtude da participação detida – participation exemption. 13

14. O nº 10 do Artigo 51º do CIRC • A não se aplicarem estes mecanismos de eliminação da dupla tributação económica a empresa plurissocietária seria tributada de forma mais gravosa relativamente aos mesmos lucros por comparação com o que sucede no contexto de um único sujeito tributário, • A solução alternativa, adiante defendida, é considerar os grupos de empresas como um único sujeito tributário, de forma imperativa; • As duas soluções só são equivalentes se, para o efeito, o mecanismo do crédito de imposto considerar a tributação verificada em toda a cadeia de participações. 14

15. Sociedade Sociedade SGPS Sociedade 71 50 50 35 Soc. Oper SGPS Sociedade SGPS 100 71 50 50 Sociedade SGPS Sociedade 100 71 50 Sociedade SGPS 100 71 Sociedade 100 Para um lucro de 100€, no contexto de um consolidado fiscal apenas ocorreria uma tributação de 29%. Não existindo eliminação da dupla tributação, a tributação em sede de IRC (sucessiva e cumulativa) corresponderia a uma taxa de 65% 15

16. A compensação de prejuízos • Sobre uma mesma empresa societária podem coexistir várias actividades económicas, sendo certo que se apura um único lucro tributável, salvo nos casos do artigo 52.º do CIRC; • Se as mesmas actividades económicas forem prosseguidas por entidades juridicamente autónomas, os lucros e prejuízos não são compensados entre si, sendo estes últimos reportados para futuro durante 4 anos (7 anos no regime de interioridade); • A ausência de neutralidade é apenas mitigada por se prever a faculdade de recurso ao regime especial de tributação dos grupos de sociedades, verificando-se todavia que a taxa de IRC é aplicada uma única vez, para qualquer número de sociedades que constitua o grupo tributado no RETGS. 16

17. Act. A Soc. A Soc. A (100) (100) (100) Act. B Soc. B Soc. B 100 100 100 Sendo tributadas em conjunto duas entidades jurídicas há uma antecipação da dedução fiscal, que operaria por utilização da dedução fiscal dos prejuízos aos lucros tributáveis dos 4 exercícios seguintes. Ainda assim a discriminação é apenas mitigada pois pode haver resultados em transacções intra-grupo, relativas a inventários ainda não vendidos para fora do grupo ou activos fixos não completamente amortizados e cuja mais-valia foi tributada no alienante. 17

18. Alteração da titularidade do capital • Fica prejudicado o reporte caso ocorra uma alteração de pelo menos 50% da titularidade do capital social de uma empresa com prejuízo fiscal reportável (artigo 52.º do CIRC). • Temos aqui, mais uma vez, uma derrogação do princípio da autonomia jurídica das entidades, ainda que a empresa (na visão societária ou como conjunto de activos e passivos explorados conjuntamente) continue a mesma. • Todavia há entendimento administrativos que mitigam a rigidez da regra, considerando que o reporte se mantém: • Entre empresas tributadas conjuntamente quanto a prejuízos gerados no RETGS (proc. 3089/2005); • Em caso de alteração da titularidade directa para indirecta (proc. 104/2006). 18

19. Alteração da titularidade do capital • Ano N-4 – Prejuízos 100 • Sócios: A-31%; B-30%; C-39% • Ano N-3 – Prejuízos 200 • Sócios: A-31%; B-30%; C-19%;D-20% • Ano N-2 – Lucros 150 • Sócios: A-51%; D-49% • Prejuízos de N-4 não utilizáveis pois quase 70% do capital mudou de “mãos” • Prejuízos de N-3 utilizáveis pois apenas 49% mudou de “mãos” 19

20. As derramas municipal e estadual • Idêntica constatação se obtém face à não compensação de lucros e prejuízos para efeitos da derrama em caso de exercício de actividades económicas distintas por diversas entidades jurídicas e não na mesma entidade; • Em face da recente jurisprudência do STA (acórdão 909/10, de 2/2/2011) a questão parece ultrapassada para a derrama municipal; • Já para a derrama estadual o facto de esta incidir apenas sobre matéria colectável superior a 2 M€ (uma minoria de sociedades em Portugal) parece ser um incentivo às empresas plurisocietárias (pois o limite é visto sociedade a sociedade), mas não será assim existindo actividades deficitárias que se compensam individualmente, mas não no grupo. 20

21. A subcapitalização • Os custos necessários à actividade, nas quais se incluem juros dos financiamentos a ela afectos, são – regra geral – dedutíveis fiscalmente. • Assim não é, no entanto, quando os financiamentos obtidos junto de entidades relacionadas excedam o dobro do valor correspondente aos capitais próprios detidos por essas mesmas entidades. • Embora existindo uma cláusula de salvaguarda, ela apenas releva quanto à remuneração dos financiamentos, ou seja matéria de preços de transferência. 21

22. A subcapitalização • Não existe uma cláusula de salvaguarda que torne os juros dedutíveis, contanto que estes sejam tributados na esfera do credor, por exemplo a uma taxa de IRC não inferior a 40% da portuguesa. • De realçar, porém, que atentos os objectivos do mercado interno, esta norma só se aplica a não residentes, sedeados fora do espaço da União Europeia (caso Lankhorst-Horost). • Ainda assim é susceptível de conduzir a fenómenos de dupla tributação, ainda que haja Acordos para o evitar celebrados com o Estado de residência do credor, dado que estes apenas constituem uma obrigação de meios e não de resultados. 22

23. As relações especiais • Como se sabe o legislador do IRC adoptou, como base de determinação do lucro tributável, a perspectiva das demonstrações financeiras individuais, desconsiderando para estes efeitos as demonstrações financeiras consolidadas; • Todavia, a existência de relações especiais pode levar a que o lucro apurado contabilisticamente seja diferente daquele que seria apurado entre entidades independentes devido a controlo económico comum que beneficia da alocação do rendimento a diferentes entidades conjuntamente controladas; • Na maioria dos casos, as razões nem são fiscais e prendem-se, entre muitas razões, com a (in)existência de minoritários ou restrições cambiais, de distribuição de dividendos. 23

24. singular singular singular singular 50% 25% 12,5% 6,25% Sociedade Sociedade Sociedade Sociedade 50% 25% 12,5% Sociedade Sociedade Sociedade 50% 25% Sociedade Sociedade 50% Sociedade Para participações directas e sucessivas de 50% ao longo da cadeia, o sócio tem uma participação indirecta de 6,25% na última das sociedades da cadeia de participações, mas ainda assim controla indirectamente 50% dos direitos de voto. 24

25. Soluções do nosso ordenamento jurídico • Para o legislador fiscal a menos que se apliquem outras alíneas do nº 4 do artigo 63.º do Código do IRC não há relações especiais. • Para o legislador do Código dos Valores Mobiliários, por força do seu artigo 20.º, são imputados 50% dos direitos de voto. • Para o legislador contabilístico, se a empresa for pessoa colectiva é a mesma obrigada a elaborar contas consolidadas, pois controla em mais de 50% a última sociedade da cadeia de participações. 25

26. A responsabilidade dos administradores • De referir porém que para além da ficção jurídica, as sociedades são pessoas distintas dos seus sócios por força de um orgão de gestão colegial: gerência ou administração. • Daí a responsabilidade tributária subsidiária dos membros dos orgãos sociais prevista nos artigos 23.º e 24.º da LGT. • Bem como a responsabilidade subsidiária por multas e coimas prevista no artigo 8.º do RGIT. 26

27. A criação líquida de emprego • O artigo 19º n.º 6 do EBF diz que o benefício só pode ser concedido uma única vez por trabalhador admitido nessa entidade ou noutra com a qual existam relações especiais; • Sendo a idade mínima para o trabalho de 16 anos, até aos 35 anos seria possível o trabalhador rodar no máximo 4X entre empresas do mesmo grupo, não havendo um efectivo acréscimo do n.º de trabalhadores, se considerarmos a empresa plurissocietária como um sujeito tributário único; • Mais uma vez compreende-se a questão em empresas sobre um controlo económico comum (mais de 50% de participação, em regra) mas não para quaisquer participações superiores a modestos 10%. 27

28. A criação líquida de emprego • Igualmente a indemnização por despedimento é tributada em IRS na totalidade, se a nova entidade patronal estiver em relação de domínio ou de grupo com a antiga entidade patronal (n.º 10 do artigo 2.º do CIRS). • Bem como se o trabalhador constituir uma sociedade para prestar serviços á sua antiga entidade patronal (n.º 5 do artigo 2.º do CIRS) • Refira-se igualmente que o n.º 4 do artigo 19.º do EBF dispõe que não são considerados os trabalhadores que integrem o agregado familiar da respectiva entidade patronal, o que só releva para rendimentos empresariais em sede de IRS. 28

29. O reinvestimento de mais-valias em activos fixos tangíveis… • A diferença positiva entre as mais e menos-valias obtidas na alienação de activos fixos tangíveis, activos biológicos que não sejam consumíveis e propriedades de investimento é tributada em apenas 50%, contanto que a totalidade do valor de realização seja investido em idênticos activos. • Excepção aos bens adquiridos em estado de uso a sujeito passivo de IRS e de IRC com o qual existam relações especiais. • Numa perspectiva consolidada ou de grupo como único sujeito tributário não há reinvestimento, uma vez que o novo valor dos activos detidos não é superior ao do momento anterior à mais valia. 29

30. Soc. A Soc. A Soc. A Soc. A 200 200 100 200 Soc. B Soc. B Soc. B Soc. B 100 50 150 150 Imaginemos que a sociedade B vende activos de 50 euros por 100 euros obtendo uma mais-valia de 50 euros. O activo fixo tangível da empresa plurisocietária desce de 300 euros para 250 euros, num primeiro momento, logo após a alienação O objectivo do reinvestimento é atingir a soma do montante anterior de 300 euros mais a mais-valia, neste caso de 50 euros totalizando pois 350 euros, havendo pois reinvestimento das mais-valias 30

31. O reinvestimento de mais-valias em activos fixos tangíveis…2 • Mas a norma não se impõe apenas a entidades conjuntamente controladas, mas a sociedades com uma relação de simples participação superior a uns meros 10%. • Faria eventualmente sentido que não se aplicasse a entidades conjuntamente tributadas, alegando tratar-se de uma mera reafectação de activos intra-grupo. • Mas quantos aos restantes? Como justificar a derrogação do princípio de tributação das empresas individualmente consideradas e sobretudo a inexistência de uma cláusula de salvaguarda bona fide, designadamente bens adquiridos no próprio ano (“semi-novos”)? 31

32. Act. A Soc. A Soc. A (100) (100) (100) Act. B Soc. B Soc. B 100 100 100 Estando os activos afectos a diferentes actividades desenvolvidas sob a égide de uma mesma entidade jurídica é possível compensar mais e menos-valias de diferentes actividades. E quanto a lotes do mesmo título com mais e menos-valias, como proceder? Já se desenvolvidas por pessoas jurídicas diferentes, ainda que tributadas conjuntamente, deverá proceder ao reinvestimento da mais-valia, ignorando-se aqui o controlo económico comum, o que é inconsistente com a restrição anterior. 32

33. O reinvestimento de mais-valias em instrumentos financeiros • Já no que toca aos instrumentos financeiros – partes de capital – são relevantes para o reinvestimento as participações financeiras adquiridas a entidades relacionadas, pelo que se pergunta a razão da diferença. Será por se tratarem de bens não depreciáveis? • Todavia o mecanismo só é acessível se as transmissões onerosas de que resultam as mais-valias não tiverem sido efectuadas com entidades com as quais existam relações especiais, incluindo sociedades “off-shore”. • A questão que se pretende salvaguardar não é o valor, pois quanto mais elevado ele for maior a respectiva tributação, dado que a mais valia é sempre tributada, ainda que a 50%. 33

34. O reinvestimento de mais-valias em instrumentos financeiros • Também não se pretende salvaguardar eventuais futuras menos-valias, pois aí as regras são outras: as do artigo 23º, n.º 3 e 5 e do artigo 32.º do EBF. • Então qual o racional desta restrição? • Especialmente quando as condições de acesso ao regime são reabertas para reinvestimento na realização em espécie do capital social de outras sociedades com as partes de capital detidas? • É que nestes casos a empresa sempre poderia recorrer ao regime de neutralidade fiscal da permuta de partes de capital prevista no artigo 77.ºdo CIRC, contanto que a adquirente passe a deter a maioria dos direitos de voto da adquirida. 34

35. O reinvestimento de mais-valias em instrumentos financeiros • Será que se pretende evitar a possibilidade de revalorizar o valor da participação, com uma tributação mais favorável, atentos os (re)investimentos efectuados no exercício e exercício precedente, que produzem um efeito suspensivo dependente da realização de mais-valias? • Todavia essa atitude (lock-out effect) só faria sentido caso houvesse uma revenda imediatamente posterior e para esse efeito já dispõe a Administração Fiscal da cláusula geral anti-abuso (n.º 2 do artigo 38.º da Lei Geral Tributária). • É que de outra forma o contribuinte estaria a ter uma tributação efectiva numa transacção intra-grupo por causa de uma mais-valia apenas potencial decorrente de uma eventual venda futura para fora do grupo. 35

36. Act. Qual Act. Qual (100) 100 Act. N Qual Act. N Qual 100 (100) Em ambos os exemplos inexiste qualquer diferença positiva entre mais e menos-valias em investimentos financeiros qualificados (passíveis de reinvestimento) e não qualificados (o contrário). Compensam-se as mais e menos-valias? Em caso positivo a tributação é de 0(zero). Se não é de 14,5% quer numa mesma entidade quer num grupo de sociedades, para um lucro tributável de 50, em virtude da tributação de metade da mais-valia ou adição de metade da menos-valia. 36

37. Menos-valias em instrumentos financeiros • As menos-valias realizadas por não SGPS’s em instrumentos financeiros adquiridos há menos de 3 anos a entidades relacionadas não são dedutíveis, independentemente do comprador, conforme artigo 23º nº 3 do CIRC. • Idem, quanto aos instrumentos financeiros subscritos, adquiridos a terceiros ou a há mais de 3 anos a entidades relacionadas no caso de o comprador ser uma entidade relacionada, conforme artigo 23º n.º 5 do CIRC. • Em qualquer caso as menos-valias em instrumentos financeiros quando aceites fiscalmente são apenas dedutíveis em 50%. 37

38. Menos-valias em instrumentos financeiros • Entender-se-ia a restrição se mais-valia anterior tivesse beneficiado de um regime especial de tributação ou mesmo do reinvestimento ou reporte de prejuízos, até à concorrência da diferença face ao regime normal. • Aceitar-se-ia ainda assim a solução legal no caso de venda a entidade relacionada, caso para efeitos fiscais numa futura mais-valia fiscal fosse adicionado ao valor de aquisição a menos-valia não aceite fiscalmente. • É que o contribuinte é obrigado a vender a participação pelo seu valor de mercado, ainda que inferior ao seu custo de aquisição, face às regras de preços de transferência. 38

39. Menos-valias em instrumentos financeiros • Já no caso de activos não qualificados é ainda mais difícil entender a restrição. • Uma vez mais aceitar-se ainda assim a solução legal, caso para efeitos fiscais numa futura mais-valia fiscal fosse adicionado ao valor de aquisição a menos-valia agora não aceite fiscalmente. • De outra forma cerceia-se injustificadamente a reestruturação de grupos empresariais. E não se diga que para isso se dispõe do regime de neutralidade fiscal pois este foi fechado a esta realidade, quando se deixou de entender um grupo de participações sociais num mesmo sector como um ramo de negócios, sendo certo que a permuta neutral só é possível para participações maioritárias. 39

40. Menos-valias em liquidações • É dedutível apenas quando as partes sociais tenham permanecido na titularidade do sujeito passivo durante os três anos imediatamente anteriores à data da dissolução, • e pelo montante que exceder os prejuízos fiscais transmitidos no âmbito da aplicação do regime especial de tributação dos grupos de sociedades; e • desde que a entidade liquidada não seja residente em país, território ou região com regime fiscal claramente mais favorável que conste de lista aprovada por portaria do Ministro das Finanças (artigo 80.º do CIRC). 40

41. A Consolidação Fiscal Obrigatória • Não seriam necessárias regras em participações superiores a 50%; 75% (limiares a ponderar) ou 90% (limiar excessivo actual) para: • Imparidade de créditos; • Eliminação de dupla tributação económica; • Compensação de prejuízos (RETGS); • Preços de transferência; • Criação líquida de emprego; • Reinvestimento de activos fixos tangíveis; • Reinvestimento de partes de capital; • Menos-valias intra-grupo; 41

42. A Consolidação Fiscal Obrigatória E ainda: • Entendimentos administrativos para acondicionar a alteração da titularidade do capital social; • Decisões judiciais quanto às derramas. • Finalmente possibilitaria a: • Eliminação da tributação de resultados intra-grupo; • Poupança de custos administrativos na elaboração de dossier de PT´s; • Eliminação da totalidade de retenções na fonte intra-grupo • Dedução de todos os benefícios fiscais (ex: RFAI) 42

43. Transparência fiscal Internacional - CCCTB • Na medida em que sejam cumpridas as seguintes condições: • Participação directa ou indirecta, conjuntamente com empresas associadas, de mais de 50% dos direitos de voto, do capital ou do direito a lucros; • Imposto sobre os lucros a uma taxa inferior a 40% da taxa legal média de imposto em vigor nos Estados-membros ou regime especial no país terceiro que permita um nível de tributação substancialmente inferior ao do regime geral; • Mais de 30% do rendimento seja de natureza passiva (apenas relevando se mais de 50% da categoria de rendimentos provenha de transacções com o contribuinte ou suas empresas associadas). 43

44. Não dedução de juros pagos a uma empresa associada residente num país terceiro - CCCTB • Quando não existe acordo de troca de informações em matéria fiscal e se verifique uma das seguintes condições: • Imposto sobre os lucros a uma taxa inferior a 40% da taxa legal média de imposto em vigor nos estados-membros: • Regime especial no país terceiro que permita um nível de tributação substancialmente inferior ao do regime geral. 44

45. Muito Obrigado