Biodiritto Carlo Casonato

1. BiodirittoCarlo Casonato Scienze e tecnologie biomolecolari 2009 Carlo Casonato, BD 2009

2. Approccio • Diritto • Diritto e bioetica (e religione) • Natura e artificio (definizioni sono convenzionali) • Pr. di non contraddizione (una verità?) • Diritto costituzionale • Diritti fondamentali e principi (personalista e pluralista) • Bilanciamento d’interessi (leggi “senza se e senza ma”) • Comparazione Carlo Casonato, BD 2009

3. Definizioni • Le definizioni sono convenzionalima convincenti • Le definizioni giuridiche dipendono dallo spazio e dal tempo (diritto: fenomeno sociale) • E le definizioni scientifiche? Carlo Casonato, BD 2009

4. Il mercato celestiale del libero sapere: gli animali • quelli che appartengono all’imperatore • quelli che sono imbalsamati • quelli che sono addomesticati • i porcellini da latte • le sirene • quelli che sono favolosi • i cani randagi • quelli che sono inclusi in questa classificazione • quelli che sono innumerevoli • quelli che sono disegnati con un fine pennello di pelo di cammello • quelli che, da lontano, sembrano mosche Carlo Casonato, BD 2009

5. Norme sociali e norme giuridiche • Ubi societas ibi jus • La pluralità degli ordinamenti • Il pluralismo come condizione e risorsa dello stato costituzionale di diritto • Il diritto: fenomeno plurale Carlo Casonato, BD 2009

6. Cos’è il diritto (qui e ora) • Diritto in senso soggettivo: • Pretesa, potere • Diritto in senso oggettivo: • Insieme di norme giuridiche • Ordinamento giuridico • Disciplina scientifica che studia un sistema di regole Carlo Casonato, BD 2009

7. La Costituzione 01 • Significato descrittivo(ogni comunità ha una Costituzione) • Es: “the Constitution is no more and no less than what happens”(Griffith) • La Costituzione di carta e i cannoni dell’esercito e… le banche (Lassalle) • Colonna vertebrale, dna… • The dignified and the efficient Constitution (Bagehot) Carlo Casonato, BD 2009

8. La Costituzione 02 • Manifesto politico (obiettivi, ideali) • Thomas Paine: “A constitution is not the act of a government, but of a people constituting a government” “A government without a constitution is power without right” “A constitution is a thing antecedent to the government and always distinct therefrom” • Preamboli: USA, MA Francia Carlo Casonato, BD 2009

9. La Costituzione 03 • Significato prescrittivo:testo normativo, fonte del diritto • Funzione di “conservazione” • Scritta, rigida, garantita • Interpretazione (creativa) Carlo Casonato, BD 2009

10. Norme programmatiche • Lo Statuto albertino “Tutti i regnicoli, qualunque sia il loro titolo o grado, sono eguali dinanzi alla legge. Tutti godono egualmente i diritti civili e politici, e sono ammissibili alle cariche civili, e militari, salve le eccezioni determinate dalle leggi” (24) • “La libertà individuale è guarentita.Niuno può essere arrestato, o tradotto in giudizio, se non nei casi previsti dalla legge, e nelle forme ch'essa prescrive” (26) Carlo Casonato, BD 2009

11. Le leggi razziali (’38-’39) “Alle scuole di qualsiasi ordine e grado, ai cui studi sia riconosciuto effetto legale, non potranno essere iscritti alunni di razza ebraica” “A qualsiasi ufficio od impiego nelle scuole di ogni ordine e grado, pubbliche e private, frequentate da alunni italiani, non possono essere ammesse persone di razza ebraica…” “I membri di razza ebraica delle Accademie, degli Istituti e delle Associazioni di scienze, lettere ed arti, cesseranno di far parte delle dette istituzioni a datare dal 16 ottobre 1938-XVI” “Il matrimonio del cittadino italiano di razza ariana con persona appartenente ad altra razza è proibito” Carlo Casonato, BD 2009

12. Il legislatore “invadente”: un esempio (EE) • Conflitto di attribuzione tra i poteri dello Stato sollevato dai due rami del Parlamento • Corte Costituzionale (ord. n. 334 del 2008) • Inammissibilità dei ricorsi • Conflitto non può ridursi alla prospettazione di un percorso logico-giuridico alternativo rispetto a quello censurato: il conflitto di attribuzione non è «un atipico mezzo di gravame avverso le pronunce dei giudici» • Cassazione e Corte d’Appello di Milano si sono limitate a «atti giurisdizionali … spieganti efficacia solo per il caso di specie» • non «funzioni di produzione normativa o per menomare l’esercizio del potere legislativo da parte del Parlamento, che ne è sempre e comunque titolare» Carlo Casonato, BD 2009

13. Il pr. d’eguaglianza: sent. 215/1987 Il caso: Mancata ammissione di una diciottenne disabile a ripetere la frequenza della prima classe di un Istituto Professionale Beneficio relativo di apprendimento, ma notevole sul terreno della socializzazione e integrazione La legge (118/1971): Sarà facilitata la frequenza degli invalidi e mutilati civili alle scuole medie superiori ed universitarie Carlo Casonato, BD 2009

14. Segue: sent. 215/1987 I motivi: - superata in sede scientifica la concezione di una loro radicale irrecuperabilità • La partecipazione al processo educativo con insegnanti e compagni normodotati costituisce… un rilevante fattore di socializzazione e può contribuire in modo decisivo a stimolare le potenzialità dello svantaggiato • l'inserimento nella scuola e l'acquisizione di una compiuta istruzione sono strumento fondamentale per [il] "pieno sviluppo della persona umana" - [gli impedimenti] vanno valutati esclusivamente in riferimento all'interesse dell'handicappato e non a quello ipoteticamente contrapposto della comunità scolastica … senza cioè che la loro permanenza possa imputarsi alla carenza delle strutture di sostegno Carlo Casonato, BD 2009

15. Segue: sent. 215/1987 - capacità e merito vanno valutati secondo parametri peculiari, adeguati alle rispettive situazioni di minorazione (art. 34) • Lette alla luce di questi principi fondamentali [artt. 2 e 3], le successive disposizioni contenute nell'art. 34 palesano il significato di garantire il diritto all'istruzione malgrado ogni possibile ostacolo che di fatto impedisca il pieno sviluppo della persona • Il diritto alla salute (art. 32) “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo ” • legge 833 “promozione della salute nell'età evolutiva... favorendo con ogni mezzo l'integrazione dei soggetti handicappati” Carlo Casonato, BD 2009

16. Segue: sent. 215/1987 PER QUESTI MOTIVI LA CORTE COSTITUZIONALE dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 28, terzo comma, della legge 30 marzo 1971, n. 118 … nella parte in cui, in riferimento ai soggetti portatori di handicaps, prevede che "Sarà facilitata", anziché disporre che "É assicurata" la frequenza alle scuole medie superiori Carlo Casonato, BD 2009

17. La nuova PMA: art. 14.2 • 2. Le tecniche di produzione degli embrioni, tenuto conto dell'evoluzione tecnico-scientifica e di quanto previsto dall'articolo 7, comma 3, non devono creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario • ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre. Carlo Casonato, BD 2009

18. Deve, pertanto, dichiararsi la illegittimità costituzionale dell’art. 14, comma 2, della legge n. 40 del 2004 limitatamente alle parole «ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre». La previsione della creazione di un numero di embrioni non superiore a tre, in assenza di ogni considerazione delle condizioni soggettive della donna che di volta in volta si sottopone alla procedura di procreazione medicalmente assistita, si pone, in definitiva, in contrasto con l’art. 3 Cost., riguardato sotto il duplice profilo del principio di ragionevolezza e di quello di uguaglianza, in quanto il legislatore riserva il medesimo trattamento a situazioni dissimili; nonché con l’art. 32 Cost., per il pregiudizio alla salute della donna – ed eventualmente, come si è visto, del feto – ad esso connesso. Carlo Casonato, BD 2009

19. Il nuovo art. 14.3 “Senza pregiudizio per la salute della donna” Qualora il trasferimento nell'utero degli embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione è consentita la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile. Carlo Casonato, BD 2009

20. Il nuovo art. 14.1 “È vietata la crioconservazione e la soppressione di embrioni, fermo restando quanto previsto dalla legge 22 maggio 1978, n. 194.” MA Sent. 151: “conclusioni, che introducono una deroga al principio generale di divieto di crioconservazione di cui al comma 1 dell’art. 14, quale logica conseguenza della caducazione, nei limiti indicati, del comma 2 – che determina la necessità del ricorso alla tecnica di congelamento con riguardo agli embrioni prodotti ma non impiantati per scelta medica” Carlo Casonato, BD 2009

21. La bioetica • ’70: V.R. Potter – A. Hellegers • Interdisciplinary analysis for biosphere preservation • Ampliamento successivo • ’60: coincidenza di sviluppo scientifico/tecnologico & culturale e giuridico • La bioetica ha fallito? Carlo Casonato, BD 2009

22. Il biodiritto • Studio sistematico dei principi giuridici che orientano la condotta umana (individuale e collettiva) nell’area delle scienze della vita e della cura della salute • Settore del diritto che studia i problemi inerenti la tutela della vita fisica ed in particolare le implicazioni giuridiche delle scienze biomediche • Diritto applicato ai nuovi problemi che si sviluppano alle frontiere della vita • Diritto relativo ai fenomeni della vita organica del corpo, della generazione, dello sviluppo, maturità e vecchiaia, della salute, della malattia e della morte • Diritto della ricerca e della prassi biomedica Carlo Casonato, BD 2009

23. L’oggetto • Vita e morte: dalla natura alla tecnica, alla volontàda fatti a possibilità • Sviluppo scientifico e culturale: l’incertezza dell’oggetto Carlo Casonato, BD 2009

24. Il mutamento del parad. biologico • Dalla natura a variabili di carattere scientifico e culturale • La clonazione • Divisione embrionale • Clonazione nucleare Carlo Casonato, BD 2009

25. La clonazione Riproduttiva Terapeutica Carlo Casonato, BD 2009

26. Il mutamento del parad. giuridico: la morte • Il paradosso della non morte • Il processo del morire • Criterio respiratorio, cardiaco, encefalico • Relatività della definizione, incertezza e variabili scientifiche e culturali: la WLT e i casi del Giappone e del New Jersey Carlo Casonato, BD 2009

27. Il mutamento del parad. giuridico: la vita e il suo inizio • «We need not resolve the difficult question of when life begins. When those trained in the respective disciplines of medicine, philosophy, and theology are unable to arrive at any consensus, the judiciary, at this point in the development of man’s knowledge, is not in a position to speculate as to the answer» (Roe v. Wade, 1973) • «Osserva il collegio che le norme di rango costituzionale invocate non recano una nozione certa circa il momento iniziale della vita umana e l’estensione dell’ambito di tutela nel corso del suo sviluppo.Lo specifico problema forma oggetto di ampio dibattito in sede scientifica, bioetica e religiosa - aspetto di cui sono ben consapevoli le parti in causa - e non ha trovato soluzione in apposita regolamentazione.» (TAR Lazio, 8465/2001) • «Osserva il collegio che la legge n. 194/1978, nel regolamentare i casi di interruzione volontaria della gravidanza, non enuncia una puntuale nozione clinica dell’inizio della "gravidanza’’, e cioè se tale momento coincida con la fecondazione dell’ovulo, ovvero con il suo annidamento nell’utero materno, evento che si verifica in un lasso temporale di circa sei giorni dalla fecondazione.» Carlo Casonato, BD 2009

28. Segue: aborto e inizio della gravidanza • Corte cost. sent. 27/1975«non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute proprio di chi é già persona, come la madre, e la salvaguardia dell’embrione che persona deve ancora diventare» • BVerfGE 39, 1 (1975): diritto alla vita v. tutela della dignità • L’inizio della gravidanza fra fecondazione e annidamento: legge 40; legge 194; caso Norlevo (TAR Lazio 8465/2001) • Vita umana e persona Carlo Casonato, BD 2009

29. La dignità: definizioni • Stato complessivo in cui si trova chi gode del rispetto, dell’onore e della stima • Qualità intrinseca alla condizione umana • Essere trattato anche come fine e mai come semplice mezzo (Kant) • «the vague but powerful idea of human dignity» (R. Dworkin) ACCORDO = VAGHEZZA(inizio e fine vita) Carlo Casonato, BD 2009

30. La dignità: le fonti • Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (ONU 1948) • Convenzione di Oviedo (Consiglio d’Europa, 1997) • Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (Nizza 2000, Lisbona) • Costituzioni: - Belgio, Irlanda, Svizzera, Germania, Italia Carlo Casonato, BD 2009

31. La dignità: i titolari • I cittadini • Gli stranieri • La persona, l’essere umano • L’embrione e il feto: la giurisprudenza costituzionale italiana e tedesca Carlo Casonato, BD 2009

32. La dignità: il contenuto • La giurisprudenza tedesca: - dimensione fisica, - autodeterminazione (identità personale), - esistenza dignitosa, - eguaglianza • La giurisprudenza comunitaria: Casagrande (1974), P. contro S. (1996), C-377/98, Jani (2001), Omega (2004) • Un concetto plurale e relativo:i modelli tendenziali Carlo Casonato, BD 2009

33. Wrongful Life/Birth «the assumption that a doctor who undertakes [genetic advice before the conception of a child] under a contract must take responsibility for culpable mistakes is not open to doubt. The case law of the Bundesgerichtshof that the duty to maintain a child on the facts to be assessed here is to be seen as loss does not represent commercialisation which robs the child of its personal worth. The liability structure of civil law does not in principle affect human dignity, even where a claim to compensation for harm is directly linked to the existence of a human being. Human beings are not thereby reduced to objects i.e. replaceable quantities within the framework of contractual or tortious relationships. The civil law provisions and their interpretation by case law are planned on a just division of burdens. They do not result in fundamental areas of personality being commercialised. The application of the law of compensation for harm to personal relationships does not turn the human being as a person or his inalienable rights into a commodity. No more does the – partial – transfer of the burden of maintenance to third parties contain a negative value judgement against the particular person entitled to maintenance». Carlo Casonato, BD 2009

34. La dignità: il contenuto • Contenuto minimo, nucleo essenziale MA • Pena di morte, tortura (giurisprudenza tedesca), prostituzione (CG, Jani 2001), eutanasia (USSC v. Corte cost. colombiana), aborto (US e Italia v. Germania), clonazione (Svizzera e UK), …? • Diritto indisponibile v. qualità disponibile: la tirannia della dignità? • Dimensione biologica/corporale v. spirituale • La giurisprudenza statunitense e colombiana sull’eutanasia attiva Carlo Casonato, BD 2009

35. La dignità nel fine vita • Disponibilità v. indisponibilità • La disponibilità condizionata • Il diritto al rifiuto • tutti gli Stati: Italia? • L’assistenza al suicidio • Svizzera, Oregon, Washington. Montana? Inghilterra e Galles? • L’omicidio del consenziente • Olanda, Belgio. Colombia? Carlo Casonato, BD 2009

36. Segue: la giurisprudenza cost. colombiana “La Costituzione è basata sulla concezione secondo cui un soggetto morale è capace di assumere in modo responsabile ed autonomo le decisioni relative alle questioni che a lui primariamente incombono, dovendosi lo Stato limitare, in via di principio, a imporgli doveri in funzione degli altri soggetti morali con i quali è chiamato a convivere” “La decisione sul come affrontare la morte assume un’importanza decisiva per il malato terminale, che sa di essere incurabile e dunque non sta scegliendo tra la morte e molti anni di vita piena, bensì tra il morire in condizioni da lui stabilite e il morire in breve tempo in circostanze dolorose e non reputate dignitose. Il diritto fondamentale ad una vita dignitosa implica quindi il diritto di morire con dignità, pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (...), sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral. La persona quedaría reducida a un instrumento para la preservación de la vida como valor abstracto.” Carlo Casonato, BD 2009

37. La dignità: potenzialità e limiti • Punto di non ritorno (tortura, pena di morte, ergastolo, sterilizzazione coattiva)? • Ausilio interpretativo • Contenuto “minimissimo” + potenziale divisivo • I limiti del riferimento al “naturale” Carlo Casonato, BD 2009