Marchés publics

Marchés publics Comment s’associer à un concurrent pour répondre à un appel d’offre ?

La commande publique en France • 110 Mds € par an ( 700 Mds € en Europe) • En augmentation constante • 9 % du PIB • Tous secteurs d’activités concernés • Simplifications récentes • Assurance de solvabilité de l’acheteur

Rappel des grands principes des marchés publics • Liberté d’accès à la commande publique • Égalité de traitement des candidats • Transparence des procédures Sous-tendus par : • Une définition préalable des besoins de la personne publique • Le respect d’obligation de publicité et de concurrence • L’obligation du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse

Pourquoi s’associer pour répondre à un appel d’offre • Pour répondre de la manière la plus pertinente possible à l’appel d’offre • S’adosser à des entreprises ayant l’habitude des procédures des marchés publics • Répondre à des offres d’envergures dans lesquelles l’offre combinée de plusieurs professionnels est imposée.

Contraintes de l’association • Trouver un partenaire fiable • Contraintes juridiques fortes engendrées par la forma d’association choisie

Modes de dévolution des marchés publics Trois cas : • Unicité du titulaire Dans ce cas de figure, le titulaire unique est une entreprise qui directement, ou par l’intermédiaire de sous-traitant, réalise l’ensemble des prestations du marché. Cette entreprise est alors dite « entreprise titulaire », également appelée « entreprise principale », par opposition au sous-traitant. Dans le cas d’un prestataire intellectuel, comme le maître d’œuvre, on parle habituellement de titulaire « unique ». Le terme « d’entreprise libérale » commence lui aussi à être utilisé.

Marchés séparés Dans cette hypothèse, il est passé autant de contrats que d’entreprises, chacun des titulaires n’ayant pas de lien de droit avec les autres. Malgré les inconvénients qu’elle comporte (coordination des différentes prestations à la charge du maître d’œuvre ou directement du maître d’ouvrage, absence de solidarité contractuelle), cette formule des marchés séparés est très pratiquée, notamment dans le cas des marchés qui concernent des petits travaux. Dans ce cas, un lot, coordination et/ou pilotage du chantier est la plupart du temps attribué à une entreprise spécialisée ou à celle qui est titulaire (dans le cas des marchés de construction), du lot de gros œuvre. Cette formule est habituellement utilisée que par des maîtres d’ouvrage qui disposent de services techniques importants capables de gérer une multitude de prestataires. Par ailleurs, aucun mécanisme de solidarité contractuel ne protège le maître de l’ouvrage hormis le cas où un dommage unique peut être imputable à une faute commune des entreprises séparées. Enfin, en particulier dans le cas des marchés de travaux, la défaillance d’une entreprise bloque celles qui suivent jusqu’à ce que le maître de l’ouvrage ait contracté avec une autre. Dans cette hypothèse, les retards sont imputables au maître de l’ouvrage et entraînent des surcoûts importants. A l’inverse, cette formule est intéressante pour les petites entreprises qui évitent notamment la situation très inconfortable de la sous-traitance occulte.

Cotraitance La cotraitance est la situation dans laquelle se trouvent plusieurs entreprises qui participent à un même marché, quel que soit le mode par lequel elles se sont associées. Il peut s’agir du groupement, ce qui est le plus fréquent mais également une société en participation ou une société de fait, une société par action simplifiée, un groupement d’intérêt économique etc. • Dans tous ces cas, il est possible également de recourir à la sous-traitance Il faut rappeler ici un principe important des marchés publics qui impose à l’entreprise titulaire l’exécution personnelle du marché. La sous-traitance n’en est qu’une exception, ce qui implique que l’entreprise titulaire ne peut pas sous-traiter la totalité du marché.

Formes juridiques d’associations Groupements sans personnalité juridique : • Groupement sans contrat Un groupement conjoint peut résulter de la simple signature de l’acte d’engagement par toutes les entreprises. Cependant, il s’agit d’une formule rudimentaire, fortement déconseillée, car rien ne régit les relations entre les co-traitants. Dans cette hypothèse, il n’y a pas de convention, ce qui ne permet pas d’organiser les relations entre les différentes entreprises.

Groupement momentané d’entreprises Il s’agit de la forme de groupement la plus courante (cf. étude plus détaillée ci-après). La convention de groupement momentané d’entreprises doit s’analyser comme un mandat donné par plusieurs entreprises à l’une d’entre elles pour conclure un contrat qui prend soit la forme de groupement conjoint, soit la forme d’un groupement solidaire. Il s’agit d’un contrat de pur droit privé qui n’intéresse pas directement l’Administration et qui ne lui est pas opposable. Cependant, l’existence d’une convention est une garantie et constitue par ailleurs un titre qui habilite l’entreprise mandataire à agir en justice pour le compte d’autres entreprises ou à répartir les pénalités de retard.

Société en participation ou société de fait La société en participation est un groupement sans personnalité morale (Code Civil article 1871 et suivants), non immatriculée au RCS. Cette société, dont l’objet est commercial, fonctionne, sauf clause contraire, selon les règles applicables aux sociétés en nom collectif. Les associés ne contractent, en principe, qu’en leur nom propre. Mais si les participants agissent au vu et au su des tiers en qualité d’associé, ce qui est difficilement évitable dans le cas d’une société constituée pour l’exécution d’un marché public, cela entraîne la responsabilité de tous les associés à l’égard des tiers, avec la solidarité dans le cas d’une société commerciale. Ce procédé implique soit la signature de l’engagement par tous les cocontractants, soit un mandat.

Groupements ayant la personnalité juridique : • Groupement d’intérêt économique Le groupement d’intérêt économique (GIE) est régi par les articles L.251-1 et suivants du Code de Commerce. Il s’agit d’une personne morale, immatriculée au RCS, qui n’a pas vocation à réaliser elle-même des bénéfices mais de faciliter ou développer l’activité de ses membres, ou d’accroître les résultats de cette activité. La responsabilité des membres du groupement est indéfinie et solidaire. Le groupement européen d’intérêt économique est une variante régie par les articles L. 252-1 du Code de Commerce. Si cette forme d’association est recevable à répondre à un appel d’offre, il n’est pas certain qu’il s’agisse de la forme la plus appropriée.

Société par Actions simplifiées Si l’on cite la société par actions simplifiées plus que la SA ou la SARL, qui pourrait être constituée dans le but de répondre à un marché public, c’est parce que la liberté d’organisation des rapports entre associés prédestine la SAS plus facilement qu’un autre type de société à ce type d’utilisation.

Société Holding Le terme « holding » ne renvoie pas à une forme juridique déterminée mais à la nature des actifs de la société dite « holding » qui sont essentiellement des titres des sociétés qu’elle contrôle. Il s’agit d’un mode d’organisation des groupes de sociétés, en pratique très fréquemment des SAS. En conséquence, on considère que le groupement d’entreprises ayant pour objet la réponse à un appel d’offres peut prendre la forme d’une holding. Cette solution est bien évidemment réservée à des sociétés importantes. En effet, cette société dont le seul objet est de détenir des participations dans les entreprises liées ? ne dispose pas de moyens financiers. L’exécution du marché supposera donc obligatoirement un contrat entre la holding et ses filiales transférant à ces dernières les tâches matérielles du marché. Il s’agit d’une nouvelle entorse au principe d’exécution personnelle du marché. En effet, on peut assimiler cette situation à une sous-traitance totale, voire à une cession du marché. Cependant, une telle assimilation, conforme à la jurisprudence administrative française, se heurterait probablement à la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes car elle aurait pour effet direct d’interdire aux sociétés holding de répondre aux appels d’offres des personnes publiques.

Groupement fonctionnel La notion de « groupement fonctionnel » est une solution qui est préconisée par certaines fédérations du bâtiment et qui permet d’établir une association permanente (sous la forme loi 1901) d’entreprises de métiers différents qui peuvent se grouper à tout moment pour obtenir des commandes. L’idée est que cela faciliterait la tâche des maîtres d’ouvrage et que cela pourrait faire une concurrence plus sérieuse aux entreprises générales et aux lots séparés. Il s’agit cependant d’une solution très peu utilisée.

Types de groupements On distingue : • Groupements conjoints • « Le groupement est conjoint lorsque chacun des prestataires membres du groupement s’engage à exécuter la ou les prestations qui sont susceptibles de lui être attribuées dans le marché » • Le contrat est unique, au sens matériel du terme, mais plusieurs relations contractuelles sont passées avec plusieurs entreprises, dont l’une solidaire de toutes les autres, est le mandataire. • Il s’agit à notre sens, pour des entreprises qui ne soumissionnent pas fréquemment au marché public, d’une solution très attractive, sous réserve de choisir un mandataire qui soit habitué des procédures de marché public.

Groupements solidaires • Les groupements sont dits solidaires lorsque les entreprises sont solidaires sur la totalité du marché • Une convention règle les modalités de réparation des tâches et du paiement. • La mention du caractère conjoint ou solidaire du groupement figure dans l’acte d’engagement.

Conséquences du groupement • Le groupement solidaire impose la solidarité (une entreprise peut être tenue pour la défaillance des autres) • Nécessité de désigner un mandataire

Opportunité du groupement • Déconseillé lorsque les entreprises sont de taille trop différentes • Logique en revanche dans le cas d’un groupement constitué pour répondre à 1 lot homogène.

Incidences particulières • La personne publique peut imposer le changement de groupement conjoint en groupement solidaire • Lorsque les prestations ne peuvent être exercées que par une profession règlementée ou civile (avocats, banque, architectes), la cotraitance ne peut exister que conjointement

Changement d’organisation • Problématique Il peut arriver, après la passation du marché, que pour des raisons fiscales, commerciales ou liées à l’évolution des structures de société, le titulaire voire l’Administration souhaitent changer d’organisation. La jurisprudence est rare, mais rien ne semble s’opposer à un tel changement. • Faisabilité On a pu considérer que le changement d’organisation était impossible à chaque fois qu’il s’analysait comme une cession de marché. Cependant, cette dernière n’est pas irrégulière mais subordonnée à l’accord de la personne publique qui ne peut la refuser que sous certaines conditions.

Transformations On peut également envisager une transformation de sous-traitance en co-traitance. Cela s’analyse en cession partielle du marché, éventuellement avec novation du contrat par changement de débiteur. La seule obligation pour permettre ce changement est un accord de l’Administration. L’inverse est également possible : la transformation de la co-traitance en sous-traitance, qui s’analyse en cession du marché par certains co-traitants à un autre co-traitant, suivie d’une mise en sous-traitance. Cela suppose également d’accord de l’Administration pour céder le marché puis l’agrément et l’acceptation pour l’opération de sous-traitance. Les transformations de type de groupements (solidaires ou conjoints) sont également possibles.

CONCLUSION • Les possibilités de s’associer pour répondre à un appel d’offre sont nombreuse • Elles permettent d’accéder à la commande publique plus aisément • Elles peuvent avoir la préférence de l’acheteur public

Marchés publics