Propaganda Comparativa

2. Propaganda Comparativa

4. Falar mal é crime? • CPI/96 - Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: • I - publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem; • II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;

5. Atos denigratórios • > Tribunal de Justiça do RS • Data de julgamento: 25/11/1999. Quinta câmara cível. recurso: apelação cível 599025921 relator: Jorge Luis dall'Agnol. Ementa: ação cominatória por concorrência desleal. Propaganda enganosa. A propaganda comparativa entre escolas de língua inglesa somente se mostra enganosa ou falsa, de mode a configurar a concorrência desleal, quando fornecer informações incorretas ou difamar os concorrentes intencionalmente. Apelação desprovida. (apc nº 599025921, segunda câmara de ferias cível, relator: des. Jorge Luis dall'Agnol, julgado em 15/06/1999)

6. Atos denigratórios • > Tribunal de Justiça de SP. • Ementa - Veiculação do produto concorrente em propaganda de televisão, com o intuito de depreciação - Irrelevância da não menção expressa do nome do produto - Composição de perdas e danos por arbitramento - Recurso não provido. A peça publicitária em questão leva o espectador mediano a associar o produto anunciado a aquele fabricado pela apelada, com nítido intuito de impingir-lhe qualidades negativas. Caracterizada, então, a concorrência desleal, a gerar o dever de indenizar, pelo só fato do ilícito perpetrado, diante do evidente potencial de influir negativamente na comercialização do produto concorrente.

7. Mal uso de Marcas • Art. 132. O titular da marca não poderá: • IV - impedir a citação da marca em discurso, obra científica ou literária ou qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo.

8. Mal uso de Marcas • Art. 132. O titular da marca não poderá: • IV - impedir a citação da marca em discurso, obra científica ou literária ou qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo.

9. Mal uso de Marcas • “A publicidade comparativa que obtenha sucesso, não vai forçosamente prejudicar a reputação ou integridade da marca comparada? Mesmo a despeito da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária (artigo 38 do Código do Consumidor)?” • (Gustavo Leonardos)

10. Mal uso de Marcas • “Ou nesta última hipótese poderíamos considerar que há uma inversão do equilíbrio entre as garantias constitucionais previstas nos incisos IX ("é livre a expressão da atividade…de comunicação") e XXIX ("a lei assegurará…proteção… à propriedade das marcas") do artigo 5º da Constituição Federal?” • (Gustavo Leonardos)

11. Mal uso de Marcas • “Se afirmativa a resposta à última pergunta, podemos afirmar que para se dar esta inversão favorável ao anunciante deverá ser observada a prevalência do conteúdo informativo do reclame sobre as demais mensagens, inclusive implícitas, de caráter emotivo ou deceptivo. Caso contrário, haverá a validação da concorrência desleal, do uso indevido de marca alheia, através da propaganda comparativa”. • (Gustavo Leonardos)

12. CONAR • o Código de Auto-regulamentação do CONAR: • "Art. 32. Tendo em vista as modernas tendências mundiais e atendidas as normas pertinentes do Código de Propriedade Industrial, a publicidade comparativa será permitida, contanto que respeite os seguintes princípios e limites: • b) tenha por princípio básico a objetividade na comparação, posto que dados subjetivos, de fundo psicológico ou emocional não constituem uma base válida de comparação perante o consumidor; • c) a comparação alegada seja passível de comparação;

13. CONAR • o Código de Auto-regulamentação do CONAR: • "Art. 32. • c) a comparação alegada seja passível de comparação; • h) não se utilize injustificadamente a imagem corporativa ou o prestígio de terceiro; • f) não caracterize concorrência desleal, denegrimento à imagem do produto ou à marca de outra empresa;"

14. Jurisprudência: denegrimento não é comparação • > Conselho Nacional de Auto-regulamentação Publicitária • Representação nº 080/87.. Denunciado: anúncio "Valda Plóc“ • O comercial, além de repetir muitas vezes a palavra ou o som "PLOC", mostra o ator dizendo ao final: • "TABLETE VALDA, melhor que esse PLOC aí!"

15. Jurisprudência: denegrimento não é comparação • - A defesa está assentada em dois pontos básicos, assim resumidos: • I - Os produtos não são concorrentes porque um deles é vendido em farmácia e o outro em bares e padarias; estão sujeitos a diferentes tipos de fiscalização sanitária; são tratados de maneira diferente pela própria codificação ética. • Daí a impertinência de o assunto ser tratado como "publicidade comparativa", regulada pelo artigo 32 do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária.

16. Jurisprudência: denegrimento não é comparação • . A defesa, neste particular, alega que a publicidade não é comparativa porque os produtos não são idênticos. Um é um confeito; o outro seria medicamentoso. Mas resulta evidente que o anúncio procura o mesmo "target", isto é: o consumidor já habituado a outras gomas de mascar. Só que foi estruturado de maneira antiética.

17. Jurisprudência: denegrimento não é comparação • - A defesa está assentada em dois pontos básicos, assim resumidos: • II - O uso da palavra melhor, em publicidade, não constitui agressão automática a todos os produtos assemelhados. Esta assertiva é desenvolvida através da farta exemplificação do emprego do vocábulo melhor em várias propagandas e da conclusão de que Ploc é um som do mais absoluto domínio público.

18. Jurisprudência: denegrimento não é comparação • 2. - Aliás, é bom que se esclareça que o que está em discussão não é a palavra melhor. O anúncio poderia rotular o produto como melhor sem que isto pudesse eventualmente provocar os reclamos de terceiros e sem ser considerado aético. Mas no caso ele empregou a palavra para afirmar que "Tablete Valda é melhor do que esse Ploc aí". O consumidor fica esperando - sem ser devidamente informado por que ele é melhor do que o outro produto

19. Jurisprudência: denegrimento não é comparação • O comercial não se pauta com a ética publicitária. A cena é de uma agressão gratuita, onde um "coaxar" irritante produz o som "ploc - ploc - ploc" e o personagem sem mais nem menos lança o repto: "Tablete Valda é melhor do que esse ploc aí!" • Ora, se o produto emitisse sons, tudo bem. Mas ele se destina a ser mastigado. PLOC é a marca de uma goma de mascar. Logo, a intenção de deslustrar a marca do produto - se não igual pelo menos congênere - é muito evidente e nada sutil.

20. Jurisprudência: denegrimento não é comparação • - PLOC é marca de uma goma de mascar muito conhecida graças aos esforços do anunciante e de agências de publicidade. O som PLOC, pode-se dizer, hoje é logo associado a esse produto em razão de constante e bem produzida propaganda. Esse conceito se formou lentamente e ao que me é dado lembrar sem detratar produtos concorrentes ou vagamente assemelhados. O Código, em seu artigo 43, recomenda que o anúncio não infrinja as marcas, apelos, conceitos e direitos de terceiros, mesmo aqueles empregados fora do país, reconhecidamente relacionados ou associados a outro Anunciante.

21. Jurisprudência: denegrimento não é comparação • É possível, portanto, considerar-se ético um comercial que se utilize de uma marca já tradicional no mercado para apregoar outro produto (congênere ou vagamente assemelhado) ali rotulado de melhor?

22. Jurisprudência: denegrimento não é comparação • Em conseqüência, no meu entender o anúncio não caracteriza a concorrência leal, cujo zelo é previsto no artigo 4º do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária; procura deslustrar a imagem de terceiros, em detrimento da recomendação prevista no artigo 43 desse mesmo Código;

23. Jurisprudência: denegrimento não é comparação • e, sobretudo, procura confundir o consumidor, inclusive quando não esclarece o que é esclarecido na defesa, ou seja, de que se trata "de um remédio com propriedades claramente definidas em sua bula (anti-séptico para o tratamento de dor e irritações na garganta, rouquidão, pigarro e tosse

24. Jurisprudência: denegrimento não é comparação • e, sobretudo, procura confundir o consumidor, inclusive quando não esclarece o que é esclarecido na defesa, ou seja, de que se trata "de um remédio com propriedades claramente definidas em sua bula (anti-séptico para o tratamento de dor e irritações na garganta, rouquidão, pigarro e tosse

25. Jurisprudência: comparação tem de ser cientificamente séria • > Conselho Nacional de Auto-regulamentação Publicitária • Representação nº 013/79. Denunciante: Volkswagen do Brasil S.A. Denunciado: anúncio "A primeira coisa que você precisa saber na hora de comprar um carro é quanto ele vale e quanto ele custa" (mídia impressa). Anunciante: FIAT

26. Jurisprudência: comparação tem de ser cientificamente séria • O anúncio estabeleceu comparações entre os produtos automóveis Fiat, Chevette, Brasília e Volkswagen 1.300, com vantagem para o primeiro nos itens "Custo de manutenção em 30.000 km (cr$/km)", "Consumo à velocidade de 80 km (km/litro)", "Capacidade do porta-malas (litro)" e "Distância de frenagem a 80 km/h (metro)". • A denunciante entendeu que tal publicidade era prejudicial à imagem de seus produtos e que os dados de pesquisa, revelados em seu texto, não foram técnicos ou científicos e nem obtidos através de testes com a supervisão ou o acompanhamento dos fabricantes concorrentes ou organismos oficiais

27. Jurisprudência: comparação tem de ser cientificamente séria • (Despacho preliminar) “ A propaganda comparativa é uma técnica moderna e avançada, hoje utilizada em larga escala nos Estados Unidos e outros países e ainda engatinhando no Brasil. • A propaganda comparativa é uma técnica válida e atual, desde que respeitadas as normas éticas do negócio da propaganda. Entende-se aí, que os produtos comparados devem ser expostos de igual maneira, sem prejudicar o concorrente. Os textos devem ser informativos e exatos, evitando-se sofismas, ou dúbia interpretação.

28. Jurisprudência: comparação tem de ser cientificamente séria • (Despacho preliminar) A propaganda comparativa é, na realidade, um instrumento do consumidor, pois através dela ele terá opções de decisão.

29. Jurisprudência: comparação tem de ser cientificamente séria • (Despacho preliminar) Na realidade, não houve difamação (artigo 17, letras "d" e "e" do Decreto 57690/66) nem depreciação do concorrente, como também não houve a apresentação de maneira capciosa de elementos de pesquisa ou estatística, infringindo-se o Código de Ética em seu item 11-16, sem a menção da fonte de origem.

30. Jurisprudência: comparação tem de ser cientificamente séria • (Despacho preliminar) A propaganda da Fiat cita como fonte "as revistas especializadas". Ela apresenta os dados sobre os veículos comparados em igualdade de exposição e no mesmo padrão. É necessário, entretanto, que se ressalve ou se analise a veracidade ou a autenticidade dos números. • Aí sim, poderá ter razão a Volkswagen em sua preocupação e em sua posição. A indicação como fonte "revistas especializadas" poderá gerar dúvidas. Estes números poderão ter sido colhidos de várias revistas em várias edições diferentes. Sabemos todos que nos chamados testes de veículos, os dados de desempenho variam muito, em razão do próprio carro, das condições, etc.

31. Jurisprudência: comparação tem de ser cientificamente séria • (Despacho preliminar) Embora não possa afirmar categoricamente, pois não foi feita uma pesquisa em todas as revistas especializadas, poderá a Fiat ter colhido apenas os números que lhe dão melhor posição em diferentes edições, de diferentes revistas especializadas. Daí o perigo da informação como foi feita. Em razão disto, sugiro que seja oficializado à Fiat, para que informe à Conar a fonte exata (revista, data de edição e página), na qual foram colhidos os dados. • Por outro lado, em próximos anúncios deste tipo, deverão ser citados nominalmente o veículo e a edição respectiva."

32. Jurisprudência: falar mal privadamente é concorrência desleal? • >Tribunal de Justiça do Paraná • APELANTE : Farmácia Dematológica Ltda. APELADO : BIOFÓRMULA - Comércio de Produto Farmacêuticos e Manipulação de Medicamentos Ltda. REC. ADESIVO: BIOFÓRMULA • - OFENSA À HONRA DE PESSOA JURÍDICA PELA EXIBIÇÃO DE MATÉRIA PUBLICADA EM JORNAL E REVISTA SIMPLES AFIXAÇÃO DE RECORTES JORNALÍSTICOS E FOTOCÓPIAS EM QUADRO DE AVISOS, OU EM MURAL NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO NÃO CONSTITUI MOTIVO SUFICIENTE PARA CARACTERIZAR CONCORRÊNCIA DESLEAL, E ENSEJAR REPARAÇÃO POR DANO MORAL

33. Jurisprudência: falar mal privadamente é concorrência desleal? • Os fatos atribuídos à requerida referem-se à divulgação, no interior de seu estabelecimento comercial, de matéria jornalística, editada pela Revista Veja, intitulada "E se o remédio for falso?", desfavorável à autora, além de ter expedido cartas, atinentes ao tema, aos médicos do setor, desrespeitando as normas éticas estabelecidas pelo Conselho Profissional e o sistema da livre iniciativa e da concorrência.

34. Jurisprudência: falar mal privadamente é concorrência desleal? • a Farmácia Dermatológica apelou alegando que a reportagem veiculada no Programa "Fantástico" não é objeto de discussão nos autos, e sim a matéria publicada na revista Veja; que a apelada, ao divulgá-la internamente em seu estabelecimento comercial, faltou com lealdade em sua atuação como também através das cartas encaminhadas a médicos especializados • .

35. Jurisprudência: falar mal privadamente é concorrência desleal? • A concorrência desleal se dá entre estabelecimentos comerciais diferentes, com emprego de meio fraudulento para desvio, em proveito próprio ou alheio, de clientela de outrem, porém, tal fato há que ficar induvidosamente comprovado nos autos, não bastando meras suspeitas ou conjecturas. • Para a caracterização da concorrência desleal, deveria a Apelante demonstrar que houve ofensa ao direito do uso de marca ou do nome comercial, consoante a inteligência dos arts. 50, 59, e parágrafo único, e 64 da Lei 5.772/71, e art. 123, I, da Lei 9.279/96.

36. Jurisprudência: falar mal privadamente é concorrência desleal? • A concorrência desleal se dá entre estabelecimentos comerciais diferentes, com emprego de meio fraudulento para desvio, em proveito próprio ou alheio, de clientela de outrem, porém, tal fato há que ficar induvidosamente comprovado nos autos, não bastando meras suspeitas ou conjecturas. • Para a caracterização da concorrência desleal, deveria a Apelante demonstrar que houve ofensa ao direito do uso de marca ou do nome comercial, consoante a inteligência dos arts. 50, 59, e parágrafo único, e 64 da Lei 5.772/71, e art. 123, I, da Lei 9.279/96.

37. Jurisprudência: falar mal privadamente é concorrência desleal? • De sorte que, em suas pretensões, faz o Apelante confusão do instituto da concorrência desleal de que trata a Lei 9.279/96, do registro de marca e patentes disciplinada pela Lei 5.772/71, do combate ao monopólio (Lei Antitruste nº 8.884/94), sendo que tão somente o uso ilícito dá causa a violação do direito de proteção à marca para respaldar a reparação indenizatória. • Querer associar o fato da exibição pela Apelada, de matéria publicada em diversos veículos de comunicação envolvendo várias farmácias (dentre as quais a Apelante), que são denunciadas por irregularidades na manipulação de medicamentos, com qualquer dos diplomas legais supra citados, é no mínimo uma tentativa ardilosa para obtenção do reconhecimento jurídico.

38. Jurisprudência: falar mal privadamente é concorrência desleal? • O fato de a Apelada ter recortado noticiário jornalístico, assim como fotocopiado matéria publicada em revista, e os afixados no quadro de avisos ou mural de seu estabelecimento comercial, ainda que tais éditos envolvam o nome comercial, assim como os produtos de fabricação da Apelante, isto não constitui concorrência • Portanto, não tendo a Apelada usurpado qualquer marca de produto da Apelante, nem tampouco do nome comercial, inexiste contrafação, não se caracterizando a concorrência desleal, e muito menos ofensa à lei antitruste como insiste a Apelante (sic).

39. Jurisprudência: falar mal privadamente é concorrência desleal? • - na trilha do entendimento em que segue a Apelante, também seriam responsáveis por denegrir a imagem comercial desta, não só os distribuidores de jornais e revistas que normalmente expõem ao conhecimento público em seus estabelecimentos tais publicações de cunho sensacionalista, assim como todo o leitor que adquirisse um exemplar e o mostrasse à terceiro.

40. Jurisprudência: falar mal privadamente é concorrência desleal? • Ad argumentandum tantum, (2) - se a autora/apelante diz-se difamada com a publicação das matérias veiculadas pela imprensa, cabe-lhe demandar contra as empresas editoriais (jornalística, televisiva e de revista) que permitiram a publicação da matéria difamatória (objeto da lide), pois, não impondo censura interna corporis, assumem a culpa pela divulgação da matéria, posto que deixaram de se acautelar suficientemente para evitar um prejuízo moral ao ofendido.