Direito econômico regulatório

1. Direito econômico regulatório Aula 11 Ordem Constitucional Econômica Estatais, planejamento e regulação

2. A participação direta do Estado na atividade econômica • Os serviços públicos (art. 175, CF/88) • Os monopólios públicos (art. 177, CF/88) • Parcelas da indústria do petróleo e gás natural (incisos I a V) • Atividades econômicas em sentido estrito (relevante interesse coletivo / imperativo da segurança nacional – exigência de lei – art. 173, CF/88)

3. Participação direta do Estado Art. 173, §1º. “A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.”

4. Participação direta do Estado Estatal prestadora de serviços públicos X Estatal prestadora de atividade econômica stricto sensu

5. RE 229.696 “1. À Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Recepção do artigo 12 do Decreto-lei nº 509/69 e não-incidência da restrição contida no artigo 173, §1º, da Constituição Federal, que submete a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. 2. Empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência da União Federal e por ela mantido. Execução. Observância ao regime de precatório, sob pena de vulneração do disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Recurso extraordinário conhecido e provido.”

6. Regime jurídico da PETROBRASLei nº 9.478/97 Art. 61. A Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS é uma sociedade de economia mista vinculada ao Ministério de Minas e Energia, que tem como objeto a pesquisa, a lavra, a refinação, o processamento, o comércio e o transporte de petróleo proveniente de poço, de xisto ou de outras rochas, de seus derivados, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, bem como quaisquer outras atividades correlatas ou afins, conforme definidas em lei. § 1º As atividades econômicas referidas neste artigo serão desenvolvidas pela PETROBRÁS em caráter de livre competição com outras empresas, em função das condições de mercado, observados o período de transição previsto no Capítulo X e os demais princípios e diretrizes desta Lei. § 2° A PETROBRAS, diretamente ou por intermédio de suas subsidiárias, associada ou não a terceiros, poderá exercer, fora do território nacional, qualquer uma das atividades integrantes de seu objeto social.

7. Regime jurídico da Petrobras Lei 9.478/97 Art. 62. A União manterá o controle acionário da PETROBRAS com a propriedade e posse de, no mínimo, cinqüenta por cento das ações, mais uma ação, do capital votante. Parágrafo único. O capital social da PETROBRAS é dividido em ações ordinárias, com direito de voto, e ações preferenciais, estas sempre sem direito de voto, todas escriturais, na forma do art. 34 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

8. Regime jurídico da PETROBRAS • Desempenha atividade econômica em sentido estrito => Confirmado pelo STF, MC na ADIn 3273-DF, voto-vista do Min. Eros Grau: “Embora, na dicção do Ministro Carlos Britto, possa ser tida como ‘expressão do setor público, e não do setor privado da Economia’, explora atividade econômica em sentido estrito, estando sujeita, portanto, ao disposto no §1º, II, do artigo 173 da Constituição do Brasil. Vale dizer, está sujeita ‘ao regime jurídico próprio das empresas privadas’. Atua em regime de competição com empresas privadas que se disponham a disputar, no âmbito dos procedimentos licitatórios, as contratações previstas no §1º da Constituição do Brasil”

9. PETROBRAS e regime simplificado de licitação • Art. 173, §1º, III, CF – dever de licitar • Lei nº 9.478/97 - “Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRAS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República” • Decreto nº 2.745/98 => Deve obediência à Lei 8.666/93? Existe violação ao art. 173, §1º, III, da CF?

10. PETROBRAS e regime simplificado de licitação • Entendimento do TCU . Inicial (Acórdão TCU 121/98): atividades-fim . A partir de 2002 (Acórdão 633/2002): decreto é inconstitucional porque trataria de matéria reservada à lei => na ausência de lei, aplicação do regime geral da L. 8.666/93

11. Participação direta do Estado Art. 173, §1º. “A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.”

12. Lei 8.666/93 “Art. 1o.  Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único.  Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.”

13. PETROBRAS e regime simplificado de licitação • Argumentos favoráveis . CF deseja um regime dual para licitações: adm direta, autárquica e fundacional vs. sociedades de economia mista e empresas públicas - art. 173, §1º, III e 22, XXVII, CF/88 Art. 22. Compete à União legislar privativamente sobre: (...) XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; .

14. PETROBRAS e regime simplificado de licitação . Art. 67, L. 9478/97 afasta incidência da L. 8.666/93, com fundamento no art. 22, XXVII, CF . Licitação não é tema afeto à reserva de lei => pode ser disciplinada em regulamento – matéria típica da Administração (organização e funcionamento) . Inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 1o, p. um. da Lei 8.666 a estatais exploradoras de atividade econômica . Dever de sujeição às normas de direito privado no que tange à contratação . TCU não tem mais competência para declarar inconstitucionalidade de norma (necessidade de revisão da S. 347 do STF) Ref.: BINEMBOJN, Gustavo. “Regulamentos simplificados de licitação nas estatais: o caso Petrobras”. Palestra proferida no Fórum Internacional de Direito Público da Economia. RJ, 24.11.2006

15. Fiscalização, incentivo e planejamento • Artigo 174 “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.”

16. Planejamento • Originalmente ligado ao Estado planificador socialista • Mudança de enfoque após positivação dos direitos sociais (Pós-guerra) • Previsto no Decreto-lei nº 200/67 “Art. 7º. A ação governamental obedecerá a planejamento que vise a promover o desenvolvimento econômico-social do País e a segurança nacional, norteando-se segundo planos e programas elaborados na forma do Título III e compreenderá a elaboração e atualização dos seguintes instrumentos básicos: a) plano geral de governo, (b) programas gerais, setoriais e regionais, de duração plurianual, c) orçamento – programa anual; d) programação financeira de desembolso.”

17. Planejamento na Constituição de 1988 • O Plano Plurianual – art. 165 • Lei de diretrizes e bases orçamentárias • Lei do orçamento anual => Plano é lei à qual deve ser dada eficácia => Lei fornece diretrizes mas não esgota o plano => Controle das metas de entidades da Administração Pública através dos contratos de gestão

18. Incentivo/Fomento • Benefícios e incentivos tributários • Subsídios • Empréstimos em condições favoráveis (ex. BNDES, BB, CEF etc) • Assistência técnica estatal (estudos, pesquisas, bancos de dados) • Privilégios especiais (selo de origem nacional, selo verde, estímulo à produção agrícola...) • Proteção à produção nacional (imposto de importação), quotas de importação... Fonte: Marcos Juruena Villela Souto, Direito Administrativo Econômico, p. 41 e ss.

19. Estudo de caso – planejamento na Constituição de 1988 Racionamento de 2001/2002 Houve falha de planejamento no setor elétrico? Se o planejamento é indicativo para o setor privado, pode o usuário do serviço público ser chamado a colaborar para evitar dano maior (falta de energia)? Pode a falta de colaboração ser sancionada?

20. A Medida Provisória 2152-2/2001 Bases para racionamento: 1. Redução da meta de consumo: 80% para consumidores residenciais acima de 100kwh/mês => ameaça de suspensão do fornecimento àqueles que desrespeitassem a meta 2. Sobretarifa: para consumo superior a 200 kwh e inferior a 500 kwh => tarifa fixada pela ANEEL acrescida de 50%; para consumo acima de 500 kw: acréscimo de 200% 3. Bônus para consumidor residencial cujo consumo for inferior à meta

21. Ação Declaratória de Constitucionalidade 9-6/DF Diversas ações e liminares em todo o país Instabilidade do marco regulatório Urgência Presidente da República ingressa com ADC, com objetivo de ver declarada constitucionalidade da “MP do Racionamento”

22. ADC 9-6/DF Questões: 1. Constitucionalidade da imposição de meta de consumo 2. Constitucionalidade da cobrança de sobretarifa 3. Constitucionalidade da suspensão temporária do fornecimento

23. Art. 175, CF Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;      II - os direitos dos usuários;      III - política tarifária;      IV - a obrigação de manter serviço adequado.

24. ADC 9-6/DFVoto do Min. Relator Néri da Silveira Voto do Min. Relator Neri da Silveira - vencido - Tarifa é contraprestação por serviço público - Consumidor tem direito ao serviço adequado e à sua continuidade (art. 175, CF c/c art. 7º, I, 8987/95)

25. ADC 9-6/DFVoto do Min. Relator Néri da Silveira “Do exposto, não há, destarte, espaço a invocar-se, no sistema do art. 5º, XXXII, combinado com o art. 170, V, bem assim com o art. 175, II e IV, todos da Constituição, legitimidade constitucional para a suspensão do fornecimento de serviço essencial concedido, como o de energia elétrica, àqueles usuários, consumidores finais, e, no caso concreto, tão-só porque, em seu consumo mensal, ultrapassaram o número de kwh pré-estabelecido, com base em plano de contingenciamento de gasto, em medida provisória que, assim, se entremostra sem amparo na Constituição e revela evidente caráter punitivo.” Fonte: Voto do Min. Relator, p. 45.

26. ADC 9-6/DFVoto do Min. Relator Néri da Silveira Política tarifária deve obediência ao art. 13 da Lei nº 8.987/95: “As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento a distintos segmentos de usuários”. Ausência de previsão legal ou constitucional para diferenciação em razão do volume consumido: discriminação entre usuários que igualmente pagam contas em dia.

27. ADC 9-6/DFVoto do Min. Relator Néri da Silveira “Dessa maneira, não cabe compreender o acréscimo de 50% a 200% (..) como sobretarifa, pois não guarda pertinência nem destinação com a prestação do serviço, mas comporá reserva que tem terceiros como beneficiários. Sua natureza, em conseqüência, ou será de um tributo novo com destino certo a ser pago pelos consumidores que descumprirem a meta de consumo mensal de energia elétrica que lhes foi estipulada, e, então isso somente poderia se dar por lei complementar (...), ou se se cuida, aqui, tão-só, de sanção pecuniária por descumprimento de determinação administrativa, ainda aí, não se poderia admiti-la imposta por medida provisória, pelo caráter penal de que se reveste.” Voto do Min. Relator, p. 46

28. ADC 9-6/DFArgumentos vencedores (pela constitucionalidade) Possibilidade de uso político, extrafiscal da tarifa admitida pela Constituição de 1988 Não é tributo pois não se destina aos cofres públicos (e sim às concessionárias) Finalidades da sobretarifa: (i) remunerar concessionárias pelos gastos de implantação das decisões do CGE; (ii) redistribuir isonomicamente custos do fornecimento em tempos de escassez; (iii) compensação de futuros reajustes da tarifa

29. ADC 9-6/DFArgumentos vencedores (pela constitucionalidade) Energia elétrica não é serviço essencial (admite corte) Proporcionalidade da medida Limites em termos de kwh e % da sobretarifa seriam decisões típicas da Administração Princípio constitucional da solidariedade social