Etienne Drouard@gide Avocat à la Cour

1. Écoutes et enregistrements téléphoniquesEntre démarche qualité et sécurité des transactions :Quel cadre juridique ? Paris, le 20 septembre 2005 Etienne Drouard@gide.com Avocat à la Cour

2. Les sources du cadre juridique applicable • Loi n° 91-646 du 10/07/91 "Secret des correspondances" • Code pénal (articles 226-15 à 226-24 et article 432-9) • Code du travail (articles L 120-2, L121-8 et L 432-2-1) • Directive 95/46 du 24/10/95 "Protection des données personnelles" • Directive 97/66 du 15/12/97 "Privacy & Télécoms" • Directive 2000/31 du 08/06/02 "Commerce électronique" • Directive 2002/58 du 12/07/02 "Privacy & Communications électroniques" • Loi n° 2004-575 du 21/06/04 "Confiance dans l'économie numérique" • Loi n° 2004-801 du 06/08/04 "Informatique et libertés" modifiée

3. L'écoute privée est par principe interdite • La loi "sur les écoutes" n°91-646 ne consacre que : • Les écoutes judiciaires • Magistrat instructeur et code de procédure pénale • Les écoutes administratives (sûreté de l'État, défense, etc.) • Contrôle par la CNCIS des "interceptions de sécurité" • La loi interdit (articles 226-15 et 432-9 du code pénal): • Le fait, commis de mauvaise foi ou en dehors des cas prévus par la loi, de prendre frauduleusement connaissance de correspondances adressées à des tiers est puni d'un an d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende.

4. Les exceptions sectorielles : la bourse, puis la banque • L'enregistrement des ordres de bourse en Salle des Marchés • Règlement général du Conseil des Marchés Financiers (art. 3-4-3): "dans des conditions conformes aux lois et règlements en vigueur" • Décisions 99-05 et 99-06 du Conseil des Marchés Financiers: • Durée minimale de 6 mois, ou jusqu'à retranscription écrite. • Durée maximale de 5 ans. • L'extension à la banque par téléphone… et les autres ? • Un privilège bancaire qui a oublié ses fondements et limites • Une légitimité par "l'usage" bancaire • Et dans les autres secteurs ? • Une distorsion de régulation entre les secteurs d'activité • Un besoin général d'évaluer l'activité téléphonique des salariés

5. Ce qui n'est pas interdit … • Rappel: est interdit … • Le fait, commis de mauvaise foi ou en dehors des cas prévus par la loi, de prendre frauduleusement connaissance de correspondances adressées à des tiers est puni d'un an d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende. • A contrario, ce qui n'est pas interdit : • Le fait, commis de bonne foi et dans le respect des lois en vigueur, de prendre licitementconnaissance de correspondances adressées à l'entreprise. • La bonne foi = l'information des personnes • Le respect des lois = la déclaration CNIL et l'information des salariés • Les correspondances de l'entreprise = les appels qui lui sont destinés

6. La jurisprudence concernant la bonne foi • La bonne foi, c'est l'information des personnes • La "parfaite connaissance de cause" = information claire et préalable • Le droit d'opposition des clients (si il est légitime) • La bonne foi n'implique pas l'autorisation explicite des personnes • Questions non tranchées par la jurisprudence : • Faut-il informer ses clients qu'on enregistre ses salariés ? • Si oui, comment ? • Suggestions de réponse en l'absence de jurisprudence : • Oui, si on souhaite pouvoir opposer l'enregistrement aux clients. Pas obligatoirement, dans les autres cas, au regard de l'obligation de bonne foi. • La preuve de l'information pèse sur l'entreprise (préalable et certaine) : • Clause opposable d'un contrat/formulaire, ou • Message préalable et systématique du SVI, etc.

7. La loi "informatique et libertés" • Le principe de proportionnalité, selon la CNIL • Pas d’écoute sans démonstration de la nécessité d’y recourir • La finalité de formation ne justifie qu'une : • Courte durée de conservation • Des écoutes non systématiques d'un même salarié • La nécessité d’une déclaration préalable à la CNIL • 5 ans d'emprisonnement + 300.000 + 1.500.000 euros d'amendes judiciaires maximales • 300.000 euros d'amendes administratives maximales par la CNIL • Justifier de finalités légitimes • Proportionnalité des écoutes et de leur conservation • Consultation des instances représentatives du personnel • Information des personnels

8. Le code du travail • Articles L. 120-2, L. 121-8 et L. 432-2-1 : • Consultation préalable du comité d'établissement, et • Information préalable des personnels • Coût en cas de non respect : • Conséquences pénales lourdes • loi "écoutes", • loi "CNIL", • délit d'entrave à l'action des représentants du personnel • Impossibilité de faire valoir les écoutes devant les tribunaux • Avantages : dissuasion et efficacité

9. En résumé, avant d'écouter… • Choisir un prestataire… • Qui justifie d'une autorisation SGDN (art. R.226-2 du code pénal) • Qui vous aidera dans la rédaction de la déclaration CNIL : • Lieux d'hébergements (Europe ou hors U.E) • Mesures de sécurité, d'archivage et durée de conservation • Préparer, puis lancer en même temps : • La déclaration à la CNIL • Les mesures d'information des salariés ou/et des clients: • Consultation et validation de la Charte d'information des salariés • Message dans le SVI, clause dans les contrats opposables aux clients,…

10. Que faire des écoutes ? • N'utiliser les écoutes… • Qu'à l'égard des personnes qui en ont été dûment informées • Salariés, ou/et • Clients. • Qu'après réception du récépissé de la CNIL • Supprimer les écoutes dès qu'elles deviennent inutiles… • Pour les salariés, la CNIL recommande un maximum de 3 mois • Pour les clients, retranscription écrite de l'ordre passé + durée de contestation de la transaction réalisée par téléphone. • En l'absence de jurisprudence… • N'utiliser les écoutes dans des procédures (prud'hommes, civil, pénal), qu'après validation par un conseil juridique

11. ALGER BELGRADE BRUXELLES BUCAREST BUDAPEST CASABLANCA HANOI ISTANBUL LONDRES MOSCOU NEW YORK PARIS PEKIN PRAGUE RIYAD SHANGHAI TUNIS VARSOVIE Merci de votre attention Etienne Drouard drouard@gide.com - 01 40 75 29 41 26, cours Albert 1er 75008 Paris