YAN SINIRLAMALAR

1. YAN SINIRLAMALAR Jur.Dr.Mevci Ergün Bursa-2010

2. YAN SINIRLAMALAR A.KAVRAM RKHK’da yan sınırlama kavramı ile ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle konunun temelde Borçlar Hukukunun genel kavramları kapsamında incelenmesi gerekir. Borç ilişkisinin asıl konusunu oluşturan edim yükümü, borçlunun alacaklı yararına borçlandığı,gerçekleştirmek zorunda olduğu bir menfaat,bir davranıştır. Borç ilişkisi edim yükümü yanında diğer bazı yan yükümlülükleri de içerir.Edim yükümü dışında kalan yan yükümler ya asli edimin tam ve doğru olarak ifasına yardım ederler yada alacaklının edim menfaati dışında kalan diğer mal ve şahıs varlığı değerlerinin muhtemel bir zarardan korunmalarına hizmet ederler. Özellikle yan yükümler,bağlı oldukları edim yükümleri hiç veya gereği gibi ifa edilmediği yada kendilerine uygun davranılmadığı takdirde tazminat davasına konu olurlar.

3. Yan yükümler,fonksiyonları itibariyle “ifaya yardımcı yan yükümler” ve “koruyucu yan yükümler” olmak üzere ikiye ayrılırlar (Eren,F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler,B.7 ,İstanbul 2001,s.29 vd.). Yan yükümlerin kaynağı,TMK.nun 2/I maddesinde düzenlenmiş bulunan “dürüstlük” kuralıdır. Rekabet hukuku alanında “yan sınırlama” ise, Borçlar Hukukunda daha geniş bir kavram olan “yan yükümler”in kapsamındadır.

4. “Yan sınırlama” kavramı bir sözleşme ilişkisinde, tarafların asıl edimleri yanında bu edimlerin tamamlanmasına, ifasına hizmet eden veya onları kolaylaştıran bazı yapma veya çekinme yükümlerini ifade eder (Erdem,H.E.: Rekabet Hukuku Açısından Birleşme ve Devralmalarda -Yoğunlaşmalarda- Yan Sınırlamalar, Perşembe Konferansları,2004,s.3). Kısaca yan sınırlamalar,ilgili olduğu sözleşmenin ana amacının yanında sözleşmenin hukuki getirilerinden yararlanılmasına yönelik düzenlemeler olarak da nitelendirilebilir (RK, 09.10.2007, K.07-78/967-368). Yan sınırlamalar,temel (asli) yan sınırlamalar ve ikinci derece yan sınırlamalar olmak üzere iki gruba ayrılır. Temel yan sınırlamalar,asıl edimle birlikte yada ondan ayrı olarak dava edilebilir.İkinci derecede yan sınırlamalar ise,ancak asıl edimle birlikte dava konusu olabilir.

5. B.UNSURLARI Bir anlaşmada yan sınırlama olup olmadığının tespiti, unsurlarının incelenmesi sonucu ortaya çıkacaktır. Konunun incelenmesinde,yasal bir düzenleme olmadığından Rekabet Kurulu kararlarından yararlanılmaktadır. Dikey anlaşmalar,birleşme devralma anlaşmaları ve diğer anlaşmalar yönünden yan sınırlamalar farklılık gösterirler (2002/2 ve 997/1 sayılı Tebliğler). Rekabet Kurulu’nca benimsendiği üzere, rekabete ilişkin kısıtlamaların,bir hukuki işlemin yan sınırlaması olarak kabul edilebilmesi için aşağıdaki unsurları içermesi gerekir.

6. 1. Zorunlu olması Bir rekabet kısıtlamasının ,bir yan sınırlama olarak kabul edilebilmesi için,bu yasağın ait olduğu hukuki işlem bakımından zorunlu olması gerekir. 2. Objektif olması Rekabet kısıtlanması,somut olayın koşulları açısından objektif bir nitelik taşımalıdır.

7. 3. Makul olması Rekabet kısıtlaması,amacına hizmet edecek bir kapsamda makul olmalıdır.Bir başka anlatımla,rekabet kısıtlaması ile getirilen sınırlama amacını aşmamalıdır. Coşkunöz –DS arasında kurulan işbirliği sözleşmesinde yer alan rekabet yasağının ve münhasır lisansın yan sınırlama olarak kabul edilerek menfi tesbit belgesi verilmesi talebinde RK’nun 04.12.2003 tarih 03-776/933-391 sayılı kararında; “..bu yasaklamanın hissedarlık müddetince değil ortak girişim üzerinde mevcut bulunan ortak kontrol halinin devamı müddetince öngörülmüş olmasına bağlıdır.Dolayısıyla taraflardan birisi ortak girişim üzerinde artık kontrol sahibi olmadığında,onu bağlayan rekabet yasağı da makul olmayacaktır.”

8. 4. Makul bir süreye bağlanması Rekabet kısıtlamasının bir yan sınırlama olarak kabul edilebilmesi için diğer unsurların yanı sıra,ayrıca bu sınırlamanın makul bir süre için öngörülmesi gerekir. Söz konusu makul süre,her somut olayın özellikleri dikkate alındığında değişik olabilir.

9. C. YAN SINIRLAMA ÇEŞİTLERİ Rekabet Hukukunda yan sınırlama çeşitleri aşağıda gösterilmiştir. Bunlar, RKHK’un 4 ncü maddesindeki yasaklama kapsamına giren sınırlamalardır. • Rekabet etmeme yükümlülüğü • Gizlilik ve sır saklama yükümlülüğü • Diğer yükümlülükler

10. 1.Rekabet etmeme yükümlülüğü Rekabet etmeme yükümlülüğü,alıcının anlaşma konusu mal ve hizmetlerle rekabet eden mal veya hizmetleri üretmesini,satın almasını, satmasını yada yeniden satmasını engelleyen doğrudan yada dolaylı yükümlülük olarak tanımlanır(2002/2 No’lu Tebliğ m.3).Yani,alıcının anlaşma konusu mal veya hizmetleri kendisinin üretmemesini ve sağlayıcı dışındaki başka bir kaynaktan tedarik etmemesini öngören bir yükümlülüktür. Bununla ilgili rekabet kısıtlamalarının süre, coğrafi uygulanma alanı,kişiler ve maddi olaylar bakımından uygulanması makul olacak şekilde, gerekli olanı aşmaması gerekir.

11. Erdem-Dörken arasında bir ortaklık kurulması işlemine izin verilmesi talebinde RK’nın 20.02.2006 tarih 06-08/100-27 günlü kararında; “..Ortak Girişim Sözleşmeninin 14.maddesi ile ana teşebbüslerin,ortak girişim şirketinde ortak kontrolleri devam ettiği sürece ortak girişimin faaliyet konusuna giren işlerde bu şirketle rekabet etmeyecekleri hükme bağlanmıştır.Yoğunlaşmanın uygulanabilmesi için yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olan bu tür kısıtlamalar yan sınırlama olarak kabul edilmektedir.”

12. 1.1.süre bakımından Alıcıya getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün süresi büyük bir önem taşımaktadır. • Alıcıya getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün süresi belirsiz ise hukuka aykırıdır. Konu ile ilgili Danıştay 13.Dairesinin 13.05.2008 tarih 2008/4196 sayılı emsal içtihadı aynen şöyledir: “TOTAL ile bayiler arasındaki hukuki ilişkinin temeli, işletme sözleşmesi ve kira sözleşmesi olmak üzere iki anlaşmaya dayanmaktadır.Başka bir anlatımla TOTAL öncelikle araziyi sahibi olan bayiden kiralamakta,daha sonra aynı bayi’ye istasyonun işletmesini vermektedir. İşletme sözleşmesinin ve kira sözleşmesinin bazı maddeleri bu iki sözleşme arasındaki ilişkiyi ortaya koymaktadır.

13. Böylece şerh edilmiş kira sözleşmeleri bayinin işletme sözleşmelerini feshetmesini önlemekte ve TOTAL’in yapmış olduğu yatırımları bir tür teminat altına almaktadır.Çünkü,bayi işletme sözleşmesini feshetse bile,TOTAL şerh edilmiş kira sözleşmeleri sayesinde kira sözleşmesinin süresince kiracının sahip olduğu hakları elinde bulundurabilecek veya başkasına verebilecektir...kira sözleşmesinin işletme sözleşmesine olan etkisi nedeniyle işletme sözleşmesi de kira sözleşmesiyle birlikte... sona erecek bulunduğundan, taraflar arasında imzalanan işletme sözleşmesinin süresinin belirsiz hale geldiği yolunda ciddi bulguya ulaşılmaktadır.

14. Bu durumda,2002/2 sayılı Tebliğ hükümleri uyarınca,belirsiz bir süre için veya beş yıldan daha uzun bir süre için anlaşma yapılarak bayiye rekabet etmeme yükümlülüğünün getirilmesi,anlaşmayı Tebliğ dışına çıkarabileceğinden,şikayete konu olan işletme sözleşmesinin 4054 sayılı Kanun’un 4.maddesine uygunluk denetiminin yapılması gereklidir.” Üstteki Danıştay 13.Daire kararı üzerine,Rekabet Kurulu aşağıdaki 30.10.2008 gün 2005-1-122 Dosya No’lu kararını vermiştir: “AKDAĞ ile TOTAL arasındaki bayilik sözleşmesinin ve buna bağlı olarak tesis edilen intifa hakkının,sözleşmelerin birbirine etkisi nedeniyle beraberce adeta tek bir (anlaşma) gibi değerlendirilmesi ve rekabet yasağı süresinin de her iki sözleşme dikkate alınarak tespit edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.”

15. Bayer-Roche arasında OTC İş Kolu’nu devralması işlemine izin talebinde RK’nın 212.12.2004 tarih 04-80/1153-288 sayılı kararında; “..taraflar arasındaki Hisse ve Mal Alım Sözleşmesine 10/13.maddesine göre ,satıcı ve iştiraklerini devir kapsamındaki OTC İş Kolu faaliyetlerine yönelik olarak 3 (üç) yıl süreli bir rekabet yasağı getirilmektedir.Maddede öngörülen rekabet yasağı süresi ve kapsamı yönünden makul olup bu nedenle anılan işlemin bir yan sınırlaması olarak kabul edilmiştir.”

16. 2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Gurup Muafiyeti Tebliği Uygulama Kılavuzunda değişiklik yapılması konusunda RK’nın 25.12.2003 tarih 03-83/1009-M sayılı kararında ; “..yatırım tutarının %35 veya daha fazlasını sağlayıcı karşılasa dahi,alıcıya en fazla beş yıllık rekabet etmeme yükümlülüğünün getirilebileceği yönündeki genel düzenleme uygulanacaktır.”

17. Süresi beş yıldan uzun olan rekabet etmeme yükümlülüğü aşağıdaki istisna dışında mümkün değildir. Alıcının anlaşmaya dayalı faaliyetlerini sürdürürken kullanacağı tesisin mülkiyeti arazi ile birlikte tümüyle sağlayıcıya ait ise,yahut Alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden sağlanan bir üst hakkı çerçevesinde sağlayıcıya ait ise ,veya Buna göre,söz konusu tesisi kullandığı süre boyunca alıcıya rekabet etmeme yükümlülüğü getirilebilir. • Beş yıllık süreyi aşacak şekilde zımnen yenilenebilen rekabet etmeme yükümlülükleri hukuka aykırıdır. Alıcı bu faaliyetini sağlayıcının alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden elde ettiği bir ayni veya şahsi kullanım hakkının konusu olan bir tesiste sürdürecekse.

18. Süresi beş yılı aşmayan veya beş yıldan sonraki uzatmanın her iki tarafın açık iradesi ile mümkün olduğu ve alıcının beş yıllık süre sonunda rekabet etmeme şartına son vermesini engelleyen herhangi bir durumun olmadığı hallerde rekabet etmeme yükümlülüğü hukuka uygun bulunmaktadır. Türk Telekomünikasyon-Sanko ve arkadaşları arasında Argela Yazılım A.Ş. Hisselerinin devralınması işlemine izin verilmesi talebinde RK’nın 25.07.2007 tarih 07-661/723-254 sayılı kararında ; “.. rekabet yasağının yalnız alıcılara ve alıcıların iştiraklerini getirildiği ve üçüncü kişilerin ticari faaliyetlerini sınırlayıcı bir yönü bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda sadece taraflar arasında sınırlandırıcı olma ölçütüne uygun olduğu anlaşılmaktadır.Yöntem bilgisi devrini de içeren dosya konusu işlem kapsamında satıcıya getirilen üç yıl süreli rekabet yasağı makul niteliğindedir.”

19. Anlaşmanın sona ermesinden sonraki dönem için alıcıya rekabet etmeme yükümlülüğü getirmek mümkün değildir. Ancak yasaklamanın; • Anlaşma konusu mal yada hizmetlerle rekabet halindeki mal ve hizmetlere ilişkin olması,Kamuya mal olmamış Know-How’ın kullanılması ve açıklanmasına ilişkin süresiz yasaklama hakkı saklıdır(2002/2 No’lu Tebliğ m.5). • Anlaşma süresince alıcının faaliyette bulunduğu tesis yada arazi ile sınırlı olması ve • Sağlayıcı tarafından alıcıya devredilen Know-How’ı korumak için zorunlu olması koşullarıyla,alıcıya,anlaşmanın sona ermesinden itibaren bir yılı aşmamak kaydıyla rekabet etmeme yükümlülüğü getirilebilir. Kamuya mal olmamış Know-How’ın kullanılması ve açıklanmasına ilişkin süresiz yasaklama hakkı saklıdır (2002/2 No’lu Tebliğ m.5).

20. Eker-Andros devralma işlemine izin verilmesi talebinde RK’nın 09.03.2006 tarih 06-18/217-56 sayılı kararında ; “..tarafların şirket hissedarlığından ayrıldığı tarihten sonra bir yıl süre ile … (getirilen) rekabet yasağının süresinin ortak girişimin ömrünü aşmaması gerekmektedir.(…) Ortak girişimin ömrünü aşan yasaklamalar yan sınırlama sayılmamaktadır.(…)ortak girişimin süresini aşacak şekilde düzenlenen rekabet yasağı süresi makul bulunmamış,rekabet yasağının ortak kontrol haklarının devam ettiği süre ile sınırlandırılmasına karar verilmiştir.”

21. Abbot-EİP arasında ilacın “zelium” markasıyla ortak pazarlanmasına ilişkin olarak imzalanan sözleşmeye Menfi Tesbit Belgesi verilmesi talebinde RK’nın 15.03.2007 tarih 07-23/227 -75 sayılı kararında; “Eczacıbaşı’na getirilen bu sınırlamaların, 2002/2 sayılı Tebliğ hükümleri uyarınca OPA’nın normal süresi olan beş yıl boyunca getirilebilecek olmasına rağmen,10.7 maddenin devamında getirilen ve OPA’nın normal süresi olan 2010 yılından önce feshedilecek olması durumunda Eczacıbaşı için öngörülen en az beş yıllık rekabet yasağının … rekabeti gereğinden fazla sınırlandırdığı ve bireysel muafiyet almasının mümkün olmadığı kanaatine ulaşılmıştır.”

22. 1.2. Ürünler bakımından Rekabet yasağı sadece sözleşme konusu teşebbüs tarafından üretilen mal veya verilen hizmetlerle sınırlı olmalıdır.

23. 1.3. Kişiler bakımından Rekabet yasağı alıcıya veya temsilcilerine ilişkin olabilir.Bunlar dışındaki kişiler için getirilen rekabet yasakları bir yan sınırlama olarak değerlendirilemez. Nitekim,RK 09.10.2008 gün, K.08-57/913-364 sayılı Kararında ; tip dağıtım sözleşmesine konu ürün,hizmet ve servislere rakip durumunda olan diğer operatör ürünlerini satma yasağı kapsamından “birinci dereceden akrabaları” ifadesinin çıkarılması yolunda görüş bildirmiştir.

24. 1.4. Coğrafi uygulama alanı bakımından Bazı yetkili satıcı sözleşmelerine konulan hükümlerle, yetkili satıcının bölgesi dışına mal satması yasaklanmaktadır. Üretici firma,yetkili satıcılarına münhasır bir bölge belirleyerek, bu bölge dışına aktif satış yapmalarını kısıtlayabilirler. Ancak,üretici firmanın,yetkili satıcılarının kendi bölgesi dışından gelen ancak kendisinin aktif bir çabası neticesinde gerçekleşmeyen siparişleri de (pasif satış) yasaklaması,2002/2 sayılı Tebliğ’de öngörülenlerin ötesinde bir rekabet kısıtlamasıdır (RK,21.02.2007, K.07-15/142-45). Birleşme ve devralmalarda rekabet yasağı, alıcının, satış öncesi malları veya hizmetleri verdiği bölge ile sınırlı olmalıdır.

25. 2.Gizlilik ve sır saklama yükümlülüğü Gizlilik ve sır saklama yükümlülükleri rekabet yasakları gibi işlev görebilmektedir. Gizlilik ve sır saklamaya ilişkin hükümler, teşebbüslerin önemli ticari sırlarını korumaları gerekiyorsa, üç yıldan daha uzun bir süre için öngörülebilir. Şayet işlemle birlikte ticari itibar devri söz konusu ise 2 yıl,ticari itibarın yanı sıra “know-how” devrinin gerçekleştiği işlemlerde 3 yıl gizlilik yükümlülükleri makul bulunmaktadır RK.,09.10.2007,K.07-78/967-368).

26. 3.Diğer yükümlülükler RKHK’un 4’ncü maddesinde öngörülen yasaklama kapsamına giren yan sınırlamalar,rekabet etmeme ve gizlilik dışında başka yükümlülükler içinde söz konusu olabilmektedir. Açıklanması gereken diğer bazı yükümlülüklerden bazıları şunlardır: • Toptancı seviyesinde faaliyet gösteren alıcının son kullanıcılara satış yapması kısıtlanabilir(2002/2 sayılı Tebliğ m.4.b.2). • Sağlayıcı teşebbüs sadece alıcı tarafından gerçekleştirilen aktif satışları engelleyebilir(2002/2 sayılı Tebliğ m.14.b.).

27. Parçaları satan sağlayıcı ile bu parçaları birleştirerek üretimde kullanan alıcı arasında kurulan tedarik anlaşmasında, sağlayıcının bu parçaları son kullanıcılara veya alıcı tarafından malların bakımı yada onarımıyla yetkilendirilmemiş tamircilere yedek parça olarak satması engellenemez(2002/2 sayılı Tebliğ m.4.e). • Sağlayıcının,yetkili satıcılarına tavsiye ettiği fiyatı sabit hale getirmesi ve minimum satış fiyatlarını belirlemek suretiyle fiyat tespiti yapması,2002/2 sayılı Tebliğ’de öngörülenlerin ötesinde bir rekabet kısıtlamasıdır(2002/2 sayılı Tebliğ m.4.a). • Seçici dağıtım sisteminde sistem üyelerinin kendi aralarındaki alım ve satım engellenebilir(2002/2 sayılı Tebliğ m.4.d). • Bir seçici dağıtım sistemi üyelerinin yetkili olmayan dağıtıcılara satış yapmaları kısıtlanabilir(2002/2 sayılı Tebliğ m.4.b.3).

28. C.REKABET YASAKLARININ YAN SINIRLAMA İLE SINIRLI YOĞUNLAŞMA İŞLEMİ İLE BİRLİKTE DEĞERLENDİRİLMESİ Genel olarak rekabet yasaklarının yan sınırlama kavramı çerçevesinde yoğunlaşma işlemi ile birlikte değerlendirilmesi için aşağıdaki kriterleri sağlaması gerekmektedir: • Yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma ilkesi • Sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma ilkesi • Orantılılık ilkesi (RK,09.10.2007 K.07-78/967-368;RK, 22.06.2006, K.06-45/578-158).

29. Teşekkür ederim Jur.Dr.Mevci Ergün