Bundesvergabegesetz-Novelle 2007 16. April 2008

1. Bundesvergabegesetz-Novelle 200716. April 2008 Dr. Gerfried WeyringerRechtsserviceWirtschaftskammer Steiermark

2. Themenschwerpunkte • Bundesvergabegesetz-Novelle 2007 • Schwellenwerte neu • Antragslegitimation für Interessenvertretungen

3. Bundesvergabegesetz 2006 • kundgemacht im BGBl. I Nr. 17/2006 • Inkrafttreten: mit 1. Februar 2006 • Änderung des Bundesvergabegesetzes 2006 - BVergG-Novelle 2007 • kundgemacht im BGBl. I Nr. 86/2007 • Inkrafttreten mit 1. Jänner 2008 • www.bka.gv.at/Vergaberecht • (Homepage des Bundeskanzleramtes) • www.ris.bka.gv.at (Rechtsinformationssystem des Bundes)

4. BVergG-Novelle 2007 Wesentliche Inhalte: • Neureglung der Gebühren im BVergG (§ 318) • Festsetzung der Höhe der Gebühren durch eine VO • Entfall von Anhang XIX • Möglichkeit der unmittelbaren Erklärung des Widerrufs durch den AG im Unterschwellenbereich • „Klarstellung“ bei Arbeits- und Bietergemeinschaften • Neuordnung der beruflichen Zuverlässigkeit • VfGH-Erkenntnis zur Normenbindung

5. Höhe der Pauschalgebühr § 318 • Der VfGH hat in mehreren Erkenntnissen ausgesprochen, dass die Gebührenregelung des BVergG 2002 verfassungswidrig war (insbes. Erkenntnis vom 4.03.2006, G 154/05-8). • Nachdem diese Regelung teilweise auch in das BVergG 2006 übernommen wurde, • ist eine völlige Neufassung der Gebührenregelung notwendig geworden.

6. Höhe der Pauschalgebühr § 318 • Die Höhe der Pauschalgebühren ist von der Bundesregierung durch eine eigene Verordnung festzusetzen. • Die Gebührensätze können nach objektiven Merkmalen abgestuft sein. Als objektive Merkmale können insbesondere • der Auftragsgegenstand • die Art des durchgeführten Verfahrens sowie • die Tatsache, ob es sich um ein Verfahren im Ober- od. im Unterschwellenbereich handelt herangezogen werden.

7. Pauschalgebühr • Die Pauschalgebühr ist bereits bei Antragstellung zu entrichten. • Bieter- und Arbeitsgemeinschaften haben die Pauschalgebühr nur 1x zu entrichten. • Für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist eine Gebühr iHv 50% der durch VO festgesetzten Gebühr zu entrichten • Hat ein Antragsteller in einem Vergabeverfahren bereits einen Nachprüfungsantrag eingebracht, so ist für jeden weiteren Antrag eine Gebühr iHv 80% der festgesetzten Gebühr zu entrichten • Bezieht sich der Antrag lediglich auf die Vergabe eines Loses, dessen geschätzter Auftragswert den EU-Schwellenwert nicht erreicht, so ist lediglich die Pauschalgebühr für das dem Los entsprechende Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich zu entrichten.

8. Pauschalgebühr • Wird ein Antrag vor Durchführung einer mündlichen Verhandlung bzw. • wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, vor Erlassung des Bescheides zurück gezogen, • ist lediglich eine Gebühr iHv 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten. • NEU: Über den Gebührenersatz hat das BVA spätestens 3 Wochen ab jenem Zeitpunkt zu entscheiden, ab dem feststeht, dass ein Anspruch auf Gebührenersatz besteht.

9. Höhe der Pauschalgebühr VO betreffend die Gebühren für die Inanspruchnahme des BVA, BGBl. II Nr. 366/2007 vom 13.12.2007 • Direktvergaben € 200 • Verhandlungsverfahren o.v.B. im USB • Liefer- u. Dienstleistungsaufträge € 300 • geistige Dienstleistungen € 350 • Bauaufträge € 400 • nicht offenes Verfahren o.v.B. im USB • Liefer- u. Dienstleistungsaufträge € 350 • Bauaufträge € 600

10. Höhe der Pauschalgebühr VO betreffend die Gebühren für die Inanspruchnahme des BVA, BGBl. Nr. 366/2007 vom 13.12.2007 • sonstige Verfahren im USB • Liefer- u. Dienstleistungsaufträge € 800 • Bauaufträge € 2.500 • sonstige Verfahren im OSB • Liefer- u. Dienstleistungsaufträge € 1.600 • Bauaufträge € 5.000

11. Gebührenersatz § 319 • Der – wenn auch nur teilweise obsiegende – Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz der von ihm entrichteten Gebühr durch den AG. • Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz der von ihm entrichteten Gebühr, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. • Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn • dem Nachprüfungsantrag stattgegeben wird u. • dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde od. • der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessensabwägung abgewiesen wurde.

12. Einstweilige Verfügung § 328 Der Antrag auf Erlassung ist beim Bundesvergabeamt einzubringen. Er hat zu enthalten: • die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des AG • eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes • die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit • die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers u. eine Glaubhaftmachung der notwendigen Tatsachen • die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahem u. • die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

13. Einstweilige Verfügung § 328 Das BVA hat den betroffenen AG vom Einlangen eines Antrages mit dem • die Untersagung der Zuschlagserteilung • die Untersagung der Widerrufserklärung od. • die Untersagung der Angebotsöffnung begehrt wird, unverzüglich zu verständigen. Diesen Anträgen kommt ab Zugang der Verständigung bis zur Entscheidung über den Antrag aufschiebende Wirkung zu. D.h: Der AG darf bis zur Entscheidung über den Antrag • bei sonstiger Nichtigkeit den Zuschlag nicht erteilen • bei sonstiger Unwirksamkeit das Vergabeverfahren nicht widerrufen • die Angebote nicht öffnen.

14. Einstweilige Verfügung § 329 • Vor der Erlassung hat das BVA eine Interessenabwägung durchzuführen. • Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung • so ist der Antrag abzuweisen. Mit einer einstweiligen Verfügung können • das gesamte Vergabeverfahren oder • einzelne Entscheidungen des AG bis zur Entscheidung des BVA über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt werden. • Die einstweilige Verfügung tritt spätestens mit der Entscheidung des BVA über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft.

15. Nachprüfungsverfahren § 320 Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zur Widerrufsentscheidung • die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des AG wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern • er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Vertrages behauptet und • ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist od. zu entstehen droht. • Dem Antrag auf Nachprüfung kommt keine aufschiebende Wirkung für das betreffende Vergabeverfahren zu. • Über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen des AG ist unverzüglich – spätestens aber 6 Wochen nach Einlangen des Antrages- zu entscheiden.

16. Fristen für Nachprüfungsanträge § 321 Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind • grundsätzlich binnen 14 Tagen ab Kenntnis einzubringen. Verkürzung auf 7 Tage bei • Durchführung von Vergabeverfahren im USB • Direktvergaben • beschleunigten Verfahren wegen Dringlichkeit • elektronischer Auktion, dynamisches Beschaffungssystem Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungsunterlagen sind • in der Regel binnen 7 Tagen vor Ablauf der Angebotsfrist • sofern die Angebotsfrist weniger als 15 Tage beträgt, binnen 3 Tagen vor Ablauf der Angebotsfrist einzubringen.

17. Inhalt des Nachprüfungsantrags § 322 Ein Antrag auf Nachprüfung hat jedenfalls zu enthalten: • die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, • die genaue Bezeichnung des AG, • eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, • die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters im Falle der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung, • Angaben über den behaupteten drohenden od. bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller, • die bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich der Antragsteller als verletzt erachtet,

18. Inhalt des Nachprüfungsantrags § 322 Ein Antrag auf Nachprüfung hat jedenfalls zu enthalten: • die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, • einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung u. • die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde. Der Antrag ist jedenfalls in folgenden Fällen unzulässig: • er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, • er nicht innerhalb der in § 321 genannten Fristen gestellt wird, od. • er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

19. Benennung der unrichtigen Behörde § 322 (3) • Enthalten die Ausschreibungsunterlagen oder die Bekanntmachung eine unrichtige Angabe über die Vergabekontrollbehörde, • ist der Nachprüfungsantrag auch dann rechtzeitig eingebracht, • wenn er bei der unrichtig angegebenen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde. Das bedeutet: • Versäumt ein Bieter eine Frist deshalb, weil der AG die falsche Vergabekontrollbehörde benannt hat, • so ist der Antrag auch dann noch rechtzeitig gestellt, wenn er innerhalb der vorgesehenen Frist bei der falschen Behörde eingereicht wurde.

20. Widerruf im Unterschwellenbereich § 140 (8) Der VfGH hat in einem Erkenntnis vom 19.06.2006, B 3378/05-9, festgehalten, dass es verfassungsrechtlich nicht bedenklich ist, wenn • im Unterschwellenbereich die Bekämpfbarkeit des Widerrufs nicht in gleicher Weise wie im Oberschwellenbereich vorgesehen wird. • Es ist daher nicht notwendig, die durch das BVergG 2006 erfolgte Einführung einer gesondert anfechtbaren Widerrufsentscheidung im Unterschwellenbereich zwingend beizubehalten. • NEU: Der AG selbst hat daher im Unterschwellenbereich ein Wahlrecht, ob er die Widerrufsentscheidung anfechtbar macht oder nicht.

21. Widerruf im Unterschwellenbereich Der AG kann daher im Unterschwellenbereich • den Widerruf unmittelbar und ohne Abwarten einer Stillhaltefrist erklären. • Der AG hat dann die im Vergabeverfahren verbliebenen Unternehmer - soweit dies möglich ist - unverzüglich und nachweislich vom Widerruf zu verständigen oder • die Widerrufserklärung im Internet bekannt zu machen. Für die Bieter besteht dann nur noch die Möglichkeit • einen Feststellungsantrag zu stellen und • daraus allenfalls Schadenersatzansprüche abzuleiten.

22. Arbeits- und Bietergemeinschaften Sonderreglung für den Nachweis der Eignung im § 70 Abs 5 BVergG 2006 als Reaktion auf das VfGH-Erkenntnis vom 21.06.2004, B 531/02-8: • Umfasst der Leistungsgegenstand ausschließlich Leistungen, für die dieselbe Befugnis erforderlich ist (= homogene Leistungen), so haben alle Mitglieder der BIEGE diese Befugnis nachzuweisen. • Im Falle der Ausschreibung einer Gesamtleistung, die unterschiedliche Befugnisse in verschiedenen Fachrichtungen erfordert (= heterogene Leistungen), hat jedes Mitglied einer BIEGE die Befugnis nur für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil nachzuweisen.

23. „Klarstellung“ bei ARGE - BIEGE Daraus folgt, dass es darauf ankommt, dass • jedes Mitglied die Befugnis für den Leistungsteil nachzuweisen hat, den es konkret erbringen wird. • Bei einem heterogenen (= unterschiedlichen) Leistungsgegenstand beschränkt sich daher der Nachweis für das einzelne Mitglied nur auf den ihm konkret zufallenden Leistungsteil und ist daher nicht gleichbedeutend mit der Befugnis für die Erbringung des Gesamtauftrages. • Ist hingegen der Leistungsgegenstand derart homogen (= gleichartig), dass für sämtliche Teilleistungen dieselbe Befugnis notwendig ist, dann muss jedes Mitglied diese Befugnis auch nachweisen können.

24. Neuordnung der beruflichen Zuverlässigkeit § 72 u. 73 • NEU: Keine Trennung in allgemeine u. besondere berufliche Zuverlässigkeit • Neuerung bei der Beurteilung der beruflichen Zuverlässigkeit durch den AG. • Die bisherige Regelung, wonach ein Bieter - trotz Vorliegens einer rechtskräftigen Bestrafung nach dem AuslBG - seine Zuverlässigkeit glaubhaft machen kann, wird - im Sinne der Rechtssprechung von VfGH u. EuGH - noch weiter präzisiert. • Nun steht dem Bieter die Möglichkeit der Glaubhaftmachung der eigenen Zuverlässigkeit auch in den Fällen offen, in denen seine Zuverlässigkeit (eigentlich) auf Grund des Vorliegens einer rechtskräftigen Bestrafung bzw. einer festgestellten Verfehlung zu verneinen wäre.

25. Neuordnung der beruflichen Zuverlässigkeit § 72 u. 73 • Der AG hat aber seinerseits die Möglichkeit, für die Beurteilung der Zuverlässigkeit auch andere Umstände als die vom Bieter vorgelegten Nachweise bzw. die von ihm selbst eingeholte Auskunft aus der zentralen Verwaltungsstrafevidenz des BM für Finanzen heranzuziehen. • Beispielsweise sein Vorwissen aus früheren Vergabeverfahren über Verfehlungen des Unternehmers. • Aber auch Erklärungen, die anstelle von Nachweisen verlangt werden, können vom AG für die Beurteilung der beruflichen Zuverlässigkeit herangezogen werden.

26. Normenbindung § 97 (2) u. 99 (2) Die Ausgangslage: Individualantrag der ASFINAG auf Aufhebung der §§ 97 Abs 2 u. 99 Abs 2 • Diese Bestimmungen betreffen die Ausschreibung von Leistungen und sehen vor, dass • für die Leistungsbeschreibung u. den Leistungsvertrag vorhandene geeignete Leitlinien wie ÖNORMen od. standardisierte Leistungsbeschreibungen heranzuziehen sind. • Der AG kann in den Ausschreibungsunterlagen in einzelnen Punkten davon abweichende Festlegungen treffen. • Der AG hat die Gründe dafür festzuhalten und den Unternehmern auf Anfrage unverzüglich bekannt zu geben. • Die Grenze hinsichtlich der möglichen Abweichung durch den AG bildet das Missbrauchsverbot bzw. die Sittenwidrigkeit.

27. VfGH- Erkenntnis zur Normenbindung • Der VfGH hat mit Erkenntnis vom 9.03.2007, G 174/06-7, diesen Antrag auf Aufhebung abgewiesen. Daraus folgt: Ein öffentlicher AG • muss daher Leitlinien, wie ÖNORMen u. standardisierte Leistungsbeschreibungen heranziehen, sofern diese existieren, • kann in einzelnen Punkten von diesen Leitlinien zwar abweichen, muss dann aber • die Abweichungen offen legen • die Gründe für die Abweichung festhalten und • diese Gründe auf Anfrage des Unternehmers unverzüglich bekannt geben.

28. Schwellenwerte § 12 - alt Geschätzter Auftragswert (ohne USt) für EU-weite Ausschreibung Klassicher Bereich: • Bauaufträge € 5.278.000 • Liefer- u. Dienstleistungsaufträge, Wettbewerbe € 211.000 • Liefer- u. Dienstleistungsaufträge durch zentrale öff. AG gem. Anhang V € 137.000 Sektorenbereich: • Bauaufträge € 5.278.000 • Liefer- und Dienstleistungsaufträge € 422.000

29. Schwellenwerte - neu Geschätzter Auftragswert (ohne USt) für EU-weite Ausschreibung Klassicher Bereich: • Bauaufträge € 5.150.000 • Liefer- u. Dienstleistungsaufträge, Wettbewerbe € 206.000 • Liefer- u. Dienstleistungsaufträge durch zentrale öff. AG gem. Anhang V € 133.000 Sektorenbereich: • Bauaufträge € 5.150.000 • Liefer- und Dienstleistungsaufträge € 412.000

30. Antragslegitimation für gesetzliche Interessenvertretungen Erfahrungen der letzten Jahre haben gezeigt, dass • zahlreiche Ausschreibungen öffentlicher AG in wesentlichen Punkten nicht dem BVergG entsprechen. Dies ist aus Sicht der Wirtschaft insbesondere bei • auf bestimmte Produkte und Leistungen zugeschnittenen Spezifikationen • einem großflächigen Abgehen von Ö-Normen durch den AG u. • einer unfairen Risikoverschiebung auf den Bieter äußerst problematisch.

31. Antragslegitimation für gesetzliche Interessenvertretungen Aus diesem Grund sollten gesetzliche Interessenvertretungen • Anträge zur Prüfung der Gesetzmäßigkeit von Ausschreibungsunterlagen vor der Angebotseröffnung einbringen können, • da es sich zu diesem Zeitpunkt noch um ein Frühstadium der Ausschreibung handelt, • die Kosten für eine Korrektur gesetzwidriger Ausschreibungsunterlagen zu diesem Zeitpunkt noch relativ gering sind u. • es sich dabei in der Regel nicht um individuelle, sondern eher um branchenweite Anliegen handelt.

32. Antragslegitimation für gesetzliche Interessenvertretungen Die Möglichkeit derartiger Verbandsklagen wird seitens der Wirtschaft • als „Rute im Fenster“ für rechtswidrig agierende AG gesehen u. • sollte zu einer verbesserten Ausschreibungspraxis in Österreich führen. Weiters würden derartige Verbandsklagen • den Druck von einzelnen Unternehmern – insbesondere KMUs – nehmen, da Bieter od. Bewerber oft befürchten, • nach einem gestellten Nachprüfungsantrag bei einer Vergabekontrollbehörde auf „schwarze Listen“ bei AG gesetzt zu werden u. damit • bei künftigen Aufträgen keine Chance mehr zu bekommen.

33. Antragslegitimation für gesetzliche Interessenvertretungen Aus diesen Gründen besteht folgender Formulierungsvorschlag für ein neues BVergG: § 320 Abs 5 soll lauten: • Eine gesetzliche Interessenvertretung kann Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen • bis zu 7 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist bzw. der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten einbringen.

34. VIELEN DANK FÜR IHRE AUFMERKSAMKEIT IHR RECHTSSERVICEder Wirtschaftskammer Steiermark Körblergasse 111-113, 8010 Graz T: 0316/601-601, F: 0316/601-505, E: rechtsservice@wkstmk.atweb: http://wko.at/stmk/rs