Cours principal – Droit- Partie 2

1. Cours principal – Droit- Partie 2 Juin 2012 Pascal Favre FJF Favre Juridique et Fiscal SA Fiduciaire Michel Favre SA FFR Fiduciaire Favre Révision SA Route de Berne –Lausanne Pascal.Favre@fiduciaire-favre.ch

2. Partie 2, cas no 1

3. Obligation d‘inscription Art. 934 CO: Celui qui fait le commerce, exploite une fabrique ou exerce en la forme commerciale quelque autre industrie est tenu de requérir l’inscription de sa raison de commerce sur le registre du lieu où il a son principal établissement. Celui qui, sous une raison de commerce, exploite une affaire sans être astreint à l’inscription est néanmoins autorisé à requérir cette inscription sur le registre du lieu de son principal établissement.

4. Publicité du registre du commerce • Registre principal accessible gratuitement sur Internet • En cas de divergence, les données inscrites dans le registre principal priment • Données électroniques sur Internet sans effets juridiques! • Principe de publicité (art. 933 CO): Les inscriptions correctes valent contre tous les tiers, qu’ils en aient eu connaissance ou non; les faits non inscrits ne peuvent être opposés aux tiers

6. Partie 2, cas no 1 • Sont en principe exemptés d’inscription obligatoire = les professions libérales (médecin, dentiste, avocat, architecte), si la gestion de la structure ne nécessite pas des « moyens importants » • Et 3 = voir le support de cours et la documentation reçue • Droit exclusif d’utiliser la raison sociale inscrite (art. 956 CO) au lieu de l’inscription Soumission à la procédure de faillite (art. 39 al. 1 LP) Règles sur la tenue d’une cpta commerciale

7. Partie 2, cas no 2 • L’art. 181 CO est limité, pour les transferts de patrimoine, aux associations et RI non inscrites au RC, suite à la LFUS • In casu transfert à titre universel selon l’art. 69 al. 1 Lfus (pour un immeuble, le contrat de transfert de patrimoine suffit pour le RF)

8. Partie 2, cas no 3

9. Dissolution sans rapport avec la personne d'un associé • Ces causes de dissolution sont listées à l'article 545 al. 1 CO où on relève: – la réalisation du but social (ch. 1) – l'impossibilité de la réalisation du but (ch. 1); celle ci doit être durable et sérieuse – l'échéance du terme jusqu’auquel la SS devait durer (ch. 5)

10. Dissolution involontairement en rapport avec la personne d'un associé – décès d'un associé (ch. 2); à cette cause, il faut ajouter la déclaration d'absence; la fin d'une société qui serait membre d'une SS aurait le même effet. La fin de la SS dans de tels cas peut être empêchée par une clause du contrat de société prévoyant la poursuite de la SS malgré la disparition d'un associé (545 al. 1 ch. 2 in fine) – exécution forcée de la part de liquidation d'un associé (ch. 3); faillite d'un associé ou interdiction

11. Dissolution volontaire – volonté unanime des associés (545 ch. 4 CO) – demande de dissolution par jugement pour de justes motifs des articles 545 al. 1 ch. 7 et 545 al. 2. Les justes motifs tiennent ici par exemple à l'impossibilité de poursuivre la SS pour des raisons personnelles essentielles d'un associé 

12. (suite) • dénonciation du contrat (545 al. 1 ch. 6 et 546 CO); ce droit de dénonciation est impératif, le contrat de SS ne peut pas le supprimer, mais seulement le moduler. Cf. art. 546 CO

13. Représentation de la société Comme la SS n'a pas de personnalité juridique, les associés ne sont en principe engagés envers un tiers que s'ils agissent en commun Cependant, ils peuvent conférer à l'un d'entre eux le pouvoir de les représenter; les règles générales des art. 32 ss CO s'appliquant alors, sauf précisions relatives à la SS Si l'associé agit en son nom, mais pour le compte de la SS, l'article 543 al. 1 CO prévoit une représentation indirecte; l'associé devient donc seul créancier ou débiteur, sous réserve d'une ratification par les autres associés

14. (suite) Pour engager directement ses associés, le représentant doit agir en leur nom à tous et sur la base de pouvoirs spéciaux ou généraux (procuration) Les pouvoirs sont conférés par une décision sociale de la SS. En ce qui concerne les gérants, la loi présume qu'ils ont les pouvoirs de représentation (543 al. 2 CO). Les tiers de bonne foi sont donc protégés L'étendue des pouvoirs, sauf convention contraire, englobe tous les actes de gestion ordinaire. S'il agit sans pouvoirs, le représentant n'engage ses associés, à moins que le tiers soit de bonne foi (art. 543 CO)

15. Sortie • Le droit de sortie n'est pas prévu dans la SS; néanmoins, le contrat de société peut le prévoir. C’est d'ailleurs fréquent en pratique; en effet, si tel n'est pas le cas, la seule solution pour sortir est de dénoncer le contrat et mettre fin à la SS, solution extrême et lourde de conséquences • Le contrat de SS peut aussi prévoir une clause d'exclusion pour justes motifs • Pour évaluer la part de sortie de l'associé, les règles de la SS n'en parlant pas, il faut se reporter aux règles de la SNC (art. 580 CO); l'évaluation de cette part s’effectue au moment de la sortie • Par ailleurs, l'associé sortant reste tenu des engagements contractés par la SS avant sa sortie (cf. 551 par analogie)

16. Partie 2, cas no 3 • Contrat de société simple, 530 CO • Le bail est réputé être conclu au nom de la société (art. 543 al. 2 CO). Responsabilité solidaire pour le loyer selon l’art. 143 CO • Conditions de la représentation directe ? (cf art. 32 ss CO) • Cas de dissolution de l’art. 545 al. 1. chi 4, 6 et 7. Si durée indéterminée = délai de 6 mois (art. 546 al. 1 CO)

17. Partie 2, cas no 4 • C’est une société commerciale, elle doit donc être inscrite au RC. La société simple ne peut pas l’être. Ce sera donc une SNC (art. 552 al. 1 CO) • Obligation d’inscription • Voir les dispositions du CO

18. Partie 2, cas no 5

19. La SNC par rapport à la société en commandite • La responsabilité des associés : la société en commandite permet à certains participants de limiter leur responsabilité à un certain montant: la commandite • La société en commandite peut être composée de personnes physiques et de personnes morales (commanditaires)

20. Le régime de la propriété en main commune des biens de la SNC L'art. 557 al. 2 CO, renvoie aux règles de la société simple, en particulier à l'art. 544 al. 1 CO Les biens de la société en nom collectif sont soumis au régime de la propriété en main commune. Cela signifie que les créanciers personnels d'un associé ne peuvent pas s'en prendre aux biens en main commune, ils ne pourront saisir que la part de liquidation qui revient à l'associé en cas de liquidation de la société en nom collectif ou alors sur sa part de sortie

21. La part due à l'associé sortant • Cette part est une fraction de l'actif social de la société (art. 580 CO), cette somme devrait faire l'objet d'un accord à l'amiable entre les associés. A défaut le juge fixe le montant. Le juge peut tenir compte de la faute de l'associé sortant ou exclu dans son calcul. Si le contrat de société prévoit une répartition, le juge sera tenu par le contrat • La part de sortie comprend la valeur de l'apport augmentée des bénéfices (ou diminuée des pertes), ce en fonction de la répartition prévue dans le contrat de société. Si ces parts ne sont pas mentionnées dans le contrat, il faut se reporter aux règles sur la société simple (art. 533 CO). L'associé sortant retirera ses honoraires et les intérêts portés en compte sur des parts en bénéfices qui n'auraient pas été prélevées

22. (suite) • La sortie d'un associé doit être inscrite au Registre du commerce. Il en va de même de la continuation de la société par un seul des associés de l’art. 579 CO

23. Partie 2, cas no 5 • Art. 574 al. 1 CO • Prévoir la continuation selon l’art. 576 CO B a droit à une indemnité en argent L’indemnité peut être fixée par le juge (art. 580 CO) B reste responsable 5 ans (568 al. 3 et 591 CO)

24. (suite) 3. Le décès d’un associé est un motif de dissolution selon l’art, 574 al. 1 (et l’art. 545 al. 1 chi 2 CO)

25. Partie 2, cas no 6 Voir le support de cours

26. Cas no 7.1 • A absorbe B, B va disparaître (dissolution sans liquidation) • Les actionnaires de B reçoivent des actions de A, art. 7 LFus • Fusion par absorption selon art. 3 al. 1 let a LFus • Cas de transfert des actifs et des passifs par succession universelle selon art. 22 LFus

27. suite • Contrat de fusion signé par les CdA de A et B. Forme écrite (art. 12 LFus), contenu selon art. 13 LFus • Rapport écrit au sujet de la fusion (rapport de fusion) cf art. 14 LFus • Révision du contrat de fusion et du rapport de fusion par un expert réviseur agréé (art. 15 LFus). Renonciation possible dans les PME si approbation de tous les associés (art. 15 al. 2 LFus)

28. suite • Droit de consultation des actionnaires pendant 30 jours, art. 16 LFus (allègement pour les PME) • Approbation par les AG à la majorité qualifiée, cf art. 18 al. 2 LFus • Constatation par acte notarié (art. 20 LFus) • Effet par l’enregistrement de la fusion au RC (art. 22 LFus). Moment déterminant pour le transfert des actifs et des passifs • Cas spécial de l’absorption par la société mère de l’art. 23 LFus (simplification), ou inversement (reverse merger). Voir art. 24 LFus

29. suite • A doit garantir les créances des créanciers des 2 sociétés, si ceux-ci l’exigent dans les 3 mois qui suivent la fusion (art. 25 LFus) • Possibilité de renoncer à la triple publication dans la FOSC (art. 25 al. 2 LFus) • Si B est une SNC, la responsabilité des associés subsiste 3 ans après la fusion (art. 26 LFus)

30. Cas 7.2 Question 1 • Notion de Groupe selon l’art. 663e al. 1 CO • Société qui réunit sous elle, sous une direction unique, une ou plusieurs sociétés dont elle détient la majorité des voix (doctrine : une participation minoritaire suffit) ou qu’elle dirige de toute autre manière = elle exerce une influence dominante, la société fille est dans un rapport de dépendance

31. suite • TF : la société faîtière doit répondre du dommage qu’elle cause lorsque son comportement en qualité de groupe éveille certaines attentes, qui sont ultérieurement déçues de manière contraire au principe de la bonne foi • Mais cela ne mène pas nécessairement à une coresponsabilité envers les tiers, des engagements pris par la société fille

32. Cas no 7.1 Question 2 • Notion d’organe de fait • TF : l’administrateur unique d’une société mère peut être considérée comme administrateur d’une société fille détenue à 100% • Applicable si la mère s’immisce dans l’administration et la gestion des affaires de la fille

33. Cas 7.1 Question 3 • Seule la société en cause doit répondre de ses engagements • Elle ne répond que sur son actif social (art. 620 al. 1 CO) • Sauf à prouver que la mère était un organe de la fille

34. Cas no 7.3 • La loi ou l’ORC ne définissent pas la succursale • « Etablissement commercial qui, dans la dépendance d’une entreprise principale dont il fait juridiquement partie, exerce d’une façon durable, dans des locaux séparés, une activité similaire, en jouissant d’une certaine autonomie dans le monde économique et celui des affaires »

35. suite • Oui, inscription au RC pour la succursale suisse (art. 935 al. 2 CO et 113 ss ORC), à Berne • La raison de commerce est la même que celle de l’établissement principal, évt avec une adjonction (art. 952 al. 1 CO) • LDIP : les succursales en Suisse de sociétés étrangères, sont régies par le droit suisse • Appliquer les prescriptions comptables suisses

36. Cas no 8 • Cession des parts sociales dans la forme écrite (art. 785 al. 1 CO) • Approbation par l’assemblée des associés (art. 786 al. 1 CO) • Décision à la majorité des voix représentées, sauf règle différente prévue par les statuts (art. 808 CO) ou la loi = ici majorité qualifiée de l’art. 808b al. 1 chiffre 4 CO) = 2/3 des voix + 50,1% du capital • Ici = 2 associés doivent donc approuver la vente de C à A

37. Cas no 9 • Voir support

38. Cas no 10 • Voir support (LP)