Derecho Internacional Público y Privado

1. Derecho Internacional Público y Privado • Profesor: Mg. Amílcar Adolfo Mendoza Luna • Magister Universidad Tor Vergata (Roma-Italia) • Abogado y Master en derecho (Pontificia Universidad Católica del Perú) • http://derechoromanoporamilcarmendozaluna.blogspot.com/

2. Sesión Nº 3 El método en el DIP

3. Etimología Método • Methodos (gr) camino o sendero. • Un método determinado es el procedimiento para obtener un determinado logro y puede ser desde una forma de fabricación o producción hasta un medio de conocimiento. • Guillermo Cabanellas (Diccionario Jurídico): método es el modo de hacer o manera de decir según un orden conveniente para la claridad y comprensión de lo que se exponga o para la eficacia y sencillez de lo que se realice, así como el procedimiento científico para la investigación y enseñanza de la verdd que requiere de una elucidación de términos problemáticos que requieren el uso de términos acuciantes que afectan el Derecho Internacional Privado.

4. Métodos para la solución de conflicto de leyes y de la pluralidad de jurisdicciones • El método tradicional en la elección de la ley aplicable o sistema conflictualista del DIP el mismo que tiene una antiguedad de más de 800 años. • Método de la creación, directo o sustantivista. • Método de la autolimitación o exclusivista.

5. Métodos • Dependen de dos factores fundamentales unidos entre sí para solucionar los conflictos de leyes y jurisdicciones: • La mayor o menor internacionalidad existente en la relación jurídica. • La mayor o menor comunidad de los principios jurídicos en los ordenamientos normativos estatales conectados entre sí por la relación que vincula la extralocalidad.

6. UNIDROIT(Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado) • La eliminación de los debates en la metodología del DIP ocurrirá con el proceso de la unificación jurídica que lleva a cabo UNIDROIT. • Está compuesto por 58 Estados, tiene como objeto establecer instrumentos internacionales de Derecho Uniforme por convenciones internacionales. • Ha concluído las Convenciones adoptadas en 1988 sobre arrendamiento financiero internacional y de factoring internacional, sobre los contratos comerciales internacionales de 1994, y, de los bienes culturales roados o exportados ilícitamente.

7. Soluciones de conflicto de leyes y competencias internacionales • Debate ¿existe otro método aparte del tradicional? • El articulado del Código Civil no constituye una regla directa sino indirecta al señalar solamente la metodología para obtener la elección de la ley aplicable al caso concreto.

8. Primer Método • Método tradicional conflictualista de elección o indirecto.

9. Método conflictualista de elección o Indirecto en el DIP • En este método queda elegida la norma aplicable al caso concreto. • Caracteres: • Cada Estado tiene su propio sistema de normas jurídicas de remisión para solucionar los conflictos internacionales insertos en los tratados que ha celebrado, en la Constitución Política y la ley correspondiente al DIP.

10. Esta metodología proporciona una solución al caso conflictual de manera indirecta, a través de la norma de solución al caso que es esbozada mediante presupuestos generales. • La elección de la ley aplicable a los casos conflictuales internacionales comúnmente es realizada a favor de la ley más relacionada con el caso específico, como ejemplo podemos mencionar que en las situaciones sobre la capacidad de la persona física la ley puede escoger o la ley personal o la del domicilio del sujeto.

11. En la elección de la norma aplicable, tanto la lex fori como la ley extranjera no están en igualdad de posiciones pese al carácter bilateral de la norma de conflicto internacional. Una norma remite a la solución al conflicto a una extranjera mediante el foco localizador, y esta en principio resuelve el caso, salvo que lo remita a un tercer sistema, aplicando doctrinalmente el reenvio.

12. El método conflictual proporciona una solución interna para un problema de carácter internacional. Ejemplo: Art. 2070 CC “El Estado y la capacidad de la persona natural se rigen por la ley de su domicilio”. • El proceso metodológico ha partido de un punto de fijación del factor domicilio como la sede del sujeto en los casos de tráficos externos. • La disposición ha de ser analizada y comprendida dentro de una perspectiva esencial: la de ser reguladora y garante de una fórmula para resolver los conflictos esenciales del hombre: obtener la seguridad, la igualdad y la libertad.

13. Este método conflictualista de elección resulta el más práctico para resolver los casos con diversos contactos extralocales pero encierra enormes dificultades en la aplicación de una ley extranjera.

14. Criterio • El criterio en efectuar la elección a la ley aplicable de conflictos internacionales puede ser rígida o flexible. • Esta es rígida cuando el caso es remitido para su solución conforme al Derecho señalado por la conexión jurídica. • De otro lado, esta resulta flexible cuando el juzgador está provisto de un amplio margen de campo de acción para realizar su tarea judiciaria en el juzgamiento del caso para señalar el Derecho material aplicable con el fin de lograr una solución con más justicia al caso de conflictos de leyes y de competencias jurisdiccionales. • Para Gierke es aplicable la ley donde el caso conflictual tiene su centro de gravedad, y Savigny ubica el Derecho Internacional Privado controvertido en la sede de la relación jurídica (Rechtsverbaltnis).

15. Elección de la ley • La elección de la ley y la jurisdicción internacional es utilizada por el Tratado aprobado y la ley y estas resultan ser insustituibles cuando tratan sobre relaciones en las cuales no existe un fondo común de principios jurídicos.

16. Segundo Método • Método de creación directa o sustancialista

17. Método sustancialista • El problema de los conflictos de leyes y de las jurisdicciones internacionales puede ser normado también mediante la utilización del método consistente en la creación directa o sustancialista, mediante la utilización de un sistema especial para la solución más conveniente al caso conflictual, creándose un nuevo y auténtico Derecho Internacional Privado. • Quienes proponen este método pregonan que al ser generadas las soluciones materiales rígidas para las materias internacionales resulta innecesario recurrir al método conflictualista.

18. ¿En qué consiste? • Permite que la relación privada internacional quede sometida al Derecho Privado Nacional generado para emitir fórmulas con el fin de solucionar específicamente los casos conflictuales internacionales, y que este constituye el medio exclusivo aplicable a la asignatura. • Tal aplicación debe ser aceptada por todos los Estados como sucede en algunos casos mercantiles, de los derechos intelectuales, las actividades relativas a los transportes marítimos y aéreos, pero los legisladores adoptan una posición reacia a lograr estas soluciones unívocas en cuestiones familiares y hereditarias, plagadas de hondos principios que son propios a cada sistema jurídico. • También esta metodología es realzada por su utilización por los agentes económicos, los organismos privados y por los árbitros de conciencia o de Derecho.

19. Régimen Jurídico de bienes corporales • El régimen jurídico referente a los bienes corporales está regido por casi una sola legislación universal que es la lex rei situs, la misma que es la más razonable para resolver un caso conflictual, o más estrechamente ligada al conflicto internacional. • Como una solución flexible dentro de los cauces de la metodología sustancialista encontramos la “Convención sobre el derecho aplicable a las obligaciones contractuales”, abierta a la firma en Roma el 19 de junio de 1980, por la que resulta permisible escoger, en ausencia de la libre elección por las partes, la ley del país con la cual existen “conexiones preponderantes” comunes al autor del daño, a la víctima y al tercero legalmente responsable.

20. Crítica al método conflictualista • J.A. Carrillo Salcedo: el conflictualismo ha ocasionado nubarrones por la pluralidad de métodos de solución y habrá que darle a cada uno la parte que le corresponde.

21. Avance del Método Sustancialista • El paso adelante proveniente del método sustancialista ha sido utilizado en relación a la ley de extranjería que contiene normas sobre los ingresos de foráneos al país, los requisitos de su permanencia, y, los derechos y las obligaciones de los individuos que no son de un país, cuyo status de control resulta diferente al de los nacionales. Idéntica solución aparece con el tema sobre la situación jurídica de la nacionalidad de las personas.

22. Lex mercatoria • También ha ocurrido en la lex mercatoria con la utilización de las prácticas, usos y costumbres provenientes de los propios comerciantes, es decir, esta formula el régimen jurídico de sus propias relaciones jurídicas externas, y, en los contratos que se celebran, existen cláusulas expresas de sometimiento a reglas y competencias que tienen fuerza obligante para las partes. Estos contratos determinan la ley internacional aplicable por la vía directa o interpretativa mediante la aplicación de un determinado grupo de normas jurídicas.

23. Estas reglas provenientes de la lex mercatoria quedan alejadas del Derecho Positivo mediante la generación de un sistema típico o espontáneo, como sucede en el contrato de transporte aéreo de pasajeros y equipaje que ha sido formulado por la IATA (International Air Transport Association), por las empresas afiliadas a esta organización. • Las cláusulas esenciales están contenidas en contratos tipo con la inserción de cláusulas especiales. • Tales normas constituyen auténticas reglas de aplicación inmediata que establecen la regulación de conductas, tanto para las relaciones internas como para las externas, pero estas “deben ser interpretadas restrictivamente”, siendo conveniente que el legislador determine las normas aplicables de su sistema jurídico como de carateres necesaria e inmediata.

24. Tercer Método: Método de autolimitación o exclusivista • El método de autolimitación o exclusivista que constituye el último de la trilogía, utiliza un criterio de control al Derecho material de cada país. El jurista uruguayo Jorge R. Talice expresa que esta autolimitación es realizada por las denominadas normas de policía o de aplicación inmediata que son exclusivas porque como su nombre lo indica, excluyen toda otra relación jurídica. • En esta metodología no cabe utilizar el Derecho extranjero salvo los casos de sometimiento expreso de las partes en los casos de competencia facultativa (artículo 2062 inc. 2 del CC).

25. Este método es impuesto solo excepcionalmente ante el carácter insustituible de ciertas normas materiales para la protección de intereses nacionales de orden político o económico. • Así, tenemos la norma consignada en la segunda parte del artículo 2071 del Código Civil peruano consignada con este texto: “Las medidas urgentes de protección al incapaz que se encuentre en el Perú y, en su caso, las de protección a sus bienes situados en la República, se rigen por la ley peruana”. • Esta norma constituye un postulado especial dentro del sistema jurídico sobre las normas conflictuales y son excluyentes de otra regulación.

26. Panorama actual sobre la metodología • En cuanto al panorama actual sobre esta temática, el sistema de conflictos de leyes y de competencias está colocado en un momento de transformación en cuanto a la problemática del método, el mismo que busca eliminar el unilateralismo normativo en búsqueda del pluralismo normativo o exclusivismo. • El Perú aparece configurado dentro de un sistema de reglas conflictualistas para elegir el Derecho preexistente aplicable. • La doctrina contemporánea cala hondo para solucionar los conflictos legales internacionales para adopta un nuevo sistema metodológico propio, excluyendo al conflictualismo en el Derecho Internacional Privado.

27. ¿Es necesario innovar el método? • Para emitir una respuesta adecuada, pueden ser esgrimidas tres razones: es posible crear un nuevo Derecho hacia el sustancialismo especial para los casos conflictuales debido a las exigencias del tráfico internacional; cuando la comunidad de Derecho material permita tolerar las particularidades de esos principios comunes, no existirá este antiguo conflictualismo, y cuando no aparezca una comunidad jurídica provista de principios unánimes de Derecho material, surgirá un exclusivismo radical que excluya toda problemática del método.

28. DIP es método • Efectivamente, las normas de Derecho Internacional Privado disponen qué ley soluciona el caso conflictual. No pone punto final al caso conflictivo específico sino remite la solución a otra ley que otorga la correspondiente respuesta. • Cada método utiliza valores diversos de acuerdo a la mayor o menor comunidad de principios jurídicos. Esta comunidad tiene preponderancia de principios jurídicos, y el método sustancialista tendrá vigencia práctica. • En cambio, si esta comunidad jurídica “es más laxa”, resulta utilizable el método conflictualista en su texto,salvo por ejemplo en el caso contenido en la segunda parte del artículo 2071 en el que aparece la utilización de la metodología exclusivista.

29. Normas conflictuales y los puntos de conexión • En las relaciones jurídicas generadas por los fenómenos de los conflictos de leyes resulta conveniente establecer una noción clara sobre la norma de colisión, y la correspondiente a los puntos de conexión, así como a resaltar su importancia tanto doctrinaria como práctica a ser utilizada en los casos conflictuales de carácter internacional. En el Derecho peruano, así como en la doctrina comparada, estas normas de vinculación y puntos de conexión son utilizados para realizar la vinculación de la ley patria con la ley extranjera de un determinado sistema jurídico llamada a resolver la cuestión internacional controvertida.

30. Norma de colisión • La norma de colisión contiene un supuesto de hecho del que deriva una consecuencia jurídica contando dentro de su estructura formativa de un elemento llamado punto de conexión para efectuar el llamamiento del ordenamiento extranjero, mediante un mandato determinado.

31. Puntos de conexión • Los puntos de conexión o elementos coadyuvantes constituyen los asientos fijados por la ley para resolver las relaciones internacionales, la circunstancia identificable del conflicto y su medio de solución fijando la legislación extranjera aplicable. A tal efecto, el jurista Savigny señaló como factores de conexión el domicilio del Derecho Internacional Privado, la situación de la cosa, el lugar de la celebración del acto y el del tribunal en quien radica la jurisdicción respectiva. • El punto de conexión es el concepto que en la consecuencia jurídica de la norma internacional de conflicto elige y determina el Derecho aplicable al supuesto contemplado en su tipo legal.

32. Puntos de conexión y sus consecuencias • La consecuencia jurídica del punto de conexión constituye la respuesta que otorga la norma de colisión internacional, señalando un ordenamiento jurídico externo para solucionar el encuentro de soluciones, y permite al juez aplicar el derecho material pertinente. • Los puntos de conexión están constituídos por los elementos jurídicamente relevantes que permiten vincular una situación determinada con un orden jurídico, tanto nacional como extranjero. • En los casos de las normas de conflictos internacionales, el punto de conexión elige y determina el derecho o los derechos aplicables al supuesto contemplado en su tipo legal. • Para fijar estas conexiones, históricamente el juez aplica el contenido del Derecho más justo para resolver el caso, después con la metodología de Aldricus este vínculo era – de acuerdo a las elucubraciones de Aldricus- con la norma más estrechamente unida a la situación, y todo ello originó el principio consistente en el better law system.

33. ¿Cuáles son los puntos de conexión? • Mezclan varios criterios jurídicos: nacionalidad, domicilio, situs de las cosas, el locus, el forum, el establecimiento de una sociedad, el lugar de la comisión del delito y la voluntad, entre otras situaciones referidas a esta problemática: el escoger el Derecho aplicable. • Alemania: Savigny y Kahn, quien establece la existencia de diversos factores de conexión; como el sometimiento de los ciudadanos al lugar donde se encuentren domiciliados, a las cosas inmuebles del país donde están situadas o cuando el derecho aplicable delega su competencia a favor de otro sistema, entre otros casos. • La posición jurídica continental está sustentada en la nacionalidad, básicamente de acuerdo con la idiosincracia de esas naciones. • En cambio, el criterio de conexión internacional en Sudamérica ha sido el de aceptar el domicilio, factor conductor preponderante que resulta más conveniente a las repúblicas desunidas del continente por ser naciones de inmigración y no de emigración.

34. Legislación y Factor de conexión • El factor de conexión debe ser precisado por la ley del Estado. Si la ley inglesa establece que la ley del domicilio gobierna la sucesión de los bienes muebles, corresponde a esta definir lo que es el domicilio de acuerdo a su propio ordenamiento jurídico. • No cabe interpretar los alcances del domicilio con las reglas de otro sistema jurídico.

35. Clasificación de conexiones jurídicas • Conforme al objeto de referencia: • Personas conforme a sus cualidades abstractas (nacionalidad, domicilio, residencia en un lugar determinado, pertenencia a un determinado país, etc.) • Puntos de conexión referidos a los objetos como la situación del inmueble y del mueble; el lugar de matriculación de un buque o vehículo automotor, y, los conductistas cuando comprenden ciertos sucesos como el lugar de celebración de un acto jurídico o del cumplimiento de determinado contrato.

36. Clasificación de acuerdo a características • No Acumulativa (simple, condicional) • Acumulativa (igualitaria, alternativa)

37. Condición no acumulativa simple • Consiste en la aplicación de una sola ley para un determinado aspecto conflictual. Esta es utilizada en la posesión, la propiedad y los derechos reales sobre inmuebles, la ley de la situación de estos, o la lex rei sitae.

38. La conexión no acumulativa condicional • Esta puede ser subsidiaria o alternativa. • La Subsidiaria consiste en que la norma indirecta utiliza un solo punto de contacto, pero recurre a otro factor de conexión en caso que la primera resulte inoperante. • La Alternativa consiste en que la norma indirecta ofrece varios puntos de contacto, entre los cuales la elección debe llevarse a cabo según la libre voluntad de los interesados o con autonomía de las partes, o en virtud de un hecho determinado cualquiera, por norma general a favor de aquel derecho que resultara más beneficioso en un cierto aspecto.

39. Conexión acumulativa igualitaria • Una misma cuestión conflictual queda sometida a varios derechos que deben estar de acuerdo entre sí para obtener que deben estar de acuerdo entre sí para obtener una solución del caso conflictual. Así, el Tratado de Derecho Civil de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 exige para la validez de la adopción que este acto jurídico sea realizado de acuerdo a la ley del domicilio, tanto del adoptante como del adoptado.

40. Conexión Acumulativa Alternativa • Este consiste en aplicar a una cuestión conflictual un solo derecho aplicable, el mismo que puede ser disminuido o aumentado a su vez por otro Derecho. • La conexión puede ser tan solo simple, por ejemplo, la que sirve en la fijación de una ley aplicable para regir el estado o la capacidad de una personal. Y, la conexión múltiple ocurre cuando resulta necesario utilizar diversos puntos de conexión. Como ejemplo pertinente de esta conexión mencionamos que en un contrato debe ser determinada la capacidad de las partes, la forma del contrato, las condiciones de fondo de este, etc.

41. Las conexiones internacionales pueden también ser personales o jurídicas, reales o fácticas y las del lugar de ejecución de los actos. Entre las primeras de estas, mencionamos la nacionalidad de las personas, su domicilio, la residencia habitual, la estancia en un determinado territorio y el lugar de la celebración de un acto jurídico. Esta división ocasiona la generación de problemas interpretativos al buscar la solución conflictual adecuada. • En cambio, las conexiones reales o fácticas están referidas al lugar de la situación de un inmueble o al lugar del pabellón de una nave o aeronave. La conexión voluntaria de las partes está a su vez constituída por el factor escogido libremente por las partes en un contrato.

42. Esencia de los factores de conexión • La norma sobre la solución del conflicto internacional contiene un elemento esencial integrante que engancha, anuda o enchufa la respectiva relación jurídica a una legislación determinada que es la llamada a resolver el caso. • Los factores de conexión son: • La nacionalidad de algunas personas naturales y jurídicas, o de algunos bienes a quienes son asignadas en este estatuto legal, como sucede en ciertas legislaciones con el tratamiento a las naves y aeronaves. • El domicilio que vincula a una persona con un territorio o con un Estado determinado. • La autonomía de la voluntad de las partes para aplicar la ley aplicable.

43. Conexión Conflictual en Ley civil peruana • La Comisión Reformadora del Código Civil de 1984 consideró distintos los conceptos sobre el domicilio internacional y el interno. En cambio la Comisión Revisora del Código Civil estimó que esta distinción era inútil, por lo que suprimió artículos referentes al domicilio internacional, intrínsecamente referidos a los puntos de conexión. • El Código Civil sigue con preferencia la teoría del domicilio internacional como punto de conexión en toda materia de estado, capacidad, existencia de persona natural, relaciones familiares y sucesión mortis causa. • Consagra la superioridad del domicilio como factor de conexión sobre la nacionalidad porque es más ajustable a las realidades demográficas, económicas y sociales de nuestros países americanos.

44. Bibliografía usada • BASADRE AYULO, Jorge. Derecho Internacional Privado. Lima: Ediciones Legales. Mayo 2010. 411 p.