Erstatning og tilbudsgivers dilemma når udbudsgrundlaget er fejlbehæftet eller uklart

1. Erstatning og tilbudsgivers dilemma når udbudsgrundlaget er fejlbehæftet eller uklart Peter Dann Jørgensen

2. Tilbudsgivers dilemma • Når en potentiel tilbudsgiver kan identificere fejl og uklarheder i udbudsgrundlaget opstår et dilemma. • PEST eller KOLERA. Tilbudsgivers dilemma | Dansk Forening for Udbudsret

3. Tilbudsgivers dilemma • Hvad er tilbudsgivers muligheder: • Undlade at afgive tilbud og klage over den igangværende udbudsforretning. • Afgive tilbud og efterfølgende klage over tildelingsbeslutningen, såfremt man ikke får tildelt kontrakten. Tilbudsgivers dilemma | Dansk Forening for Udbudsret

4. Tilbudsgivers dilemma • Undlade at afgive tilbud og klage over den igangværende udbudsforretning • Kendelse af 25. september 2012, UVdata A/S mod Københavns Kommune. En prækvalificeret virksomhed indgav klage inden tilbudsfristens udløb. • Praksis fra EU-domstolen i EVN 448/01 (præmis 94): EU-domstolen udtalte: "hvor klageinstansen annullerer en beslutning, der vedrører et tildelingskriterium, kan den ordregivende myndighed ikke gyldigt fortsætte udbudsproceduren". Tilbudsgivers dilemma | Dansk Forening for Udbudsret

5. Tilbudsgivers dilemma • Undlade at afgive tilbud og klage over den igangværende udbudsforretning • Håndhævelsesloven giver i § 13 Klagenævnet mulighed for at annullere udbudsforretningen eller udstede påbud om lovliggørelse af udbudsproceduren. • Klagenævnet vælger dog yderst sjældent at benytte disse muligheder. Tilbudsgivers dilemma | Dansk Forening for Udbudsret

6. Tilbudsgivers dilemma • Undlade at afgive tilbud og klage over den igangværende udbudsforretning • Praksis fra Klagenævnet viser, at klager sjældent bliver indgivet på dette tidlige tidspunkt. • Muligvis bliver afgørelserne ikke offentliggjort, idet ordregiver aflyser udbuddet og klagen trækkes tilbage. Tilbudsgivers dilemma | Dansk Forening for Udbudsret

7. Tilbudsgivers dilemma • Undlade at afgive tilbud og klage over den igangværende udbudsforretning • Hvis der indgives klage over den igangværende udbudsforretning, giver det følgende udfordringer: • Klagenævnet tillægger meget sjældent en klage opsættende virkning. • Sagsbehandlingstiden betyder, at kontrakten kan være indgået, uagtet at der er en verserende klage. • Den ordregivende myndighed er ikke i henhold til udbudsretten forpligtet til at bringe kontrakten til ophør. • Erstatning? Selvom Klagenævnet giver klageren medhold i, at udbudsgrundlaget har været fejlbehæftet, vil der ikke være grundlag for at kræve erstatning. Tilbudsgivers dilemma | Dansk Forening for Udbudsret

8. Tilbudsgivers dilemma • Afgive tilbud og efterfølgende klage over tildelingsbeslutningen, såfremt man ikke får tildelt kontrakten • De samme udfordringer: • Klager medfører sjældent opsættende virkning. • Ordregivende myndighed er ikke udbudsretligt forpligtet til at bringe kontrakten til ophør, selvom Klagenævnet annullerer tildelingsbeslutningen. Tilbudsgivers dilemma | Dansk Forening for Udbudsret

9. Tilbudsgivers dilemma • Afgive tilbud og efterfølgende klage over tildelingsbeslutningen, såfremt man ikke får tildelt kontrakten • Tilbudsgiver bør; • forsøge at påvirke udbudsmaterialet via spørgsmål/svar, • tage højde for uklarheder i sit tilbud, såfremt det er muligt. Tilbudsgivers dilemma | Dansk Forening for Udbudsret

10. Tilbudsgivers dilemma • Afgive tilbud og efterfølgende klage over tildelingsbeslutningen, såfremt man ikke får tildelt kontrakten • Klagenævnet konstaterede i kendelse af 18. januar 2011, OK Entreprise mod Tønder Forsyning, • at der ikke var grundlag for at give positiv opfyldelsesinteresse, da indklagede ikke lovligt kunne tildele kontrakten på grundlag af det gennemførte udbud, • at der ikke var grundlag for negativ kontraktinteresse, da klageren enten var eller burde have været bekendt med de forhold, der udgjorde denne overtrædelse, og derfor var der ikke grundlag for erstatning. Tilbudsgivers dilemma | Dansk Forening for Udbudsret

11. Tilbudsgivers dilemma • Afgive tilbud og efterfølgende klage over tildelingsbeslutningen, såfremt man ikke får tildelt kontrakten • Klagenævnet konstaterede i kendelse af 25. november 2011, Brødrene A. & B. Andersen Entreprenører & Ingeniører A/S mod Boligforeningen Vesterport, • at såfremt udbudsmaterialet er fejlbehæftet, er det ligegyldigt, om den efterfølgende tilbudsvurdering er korrekt eller fejlbehæftet, • at tilbudsgiver havde eller burde havde været bekendt med fejlene i udbudsmaterialet, og som følge heraf var der ikke grundlag for erstatning. Tilbudsgivers dilemma | Dansk Forening for Udbudsret

12. Tilbudsgivers dilemma • Afgive tilbud og efterfølgende klage over tildelingsbeslutningen, såfremt man ikke får tildelt kontrakten • Klager indgivet i standstill-perioden tillægges automatisk 30 dages opsættende virkning. • Selvom det sker sjældent, så tillægges enkelte klager dog opsættende virkning. 9 kendelser siden 2009 indeholder en kendelse om opsættende virkning. Tilbudsgivers dilemma | Dansk Forening for Udbudsret

13. Tilbudsgivers dilemma • Er automatisk opsættende virkning indtil klageinstansen har taget stilling til klagen en mulighed? Tilbudsgivers dilemma | Dansk Forening for Udbudsret

14. Kontaktoplysninger Peter Dann Jørgensen • Telefon: 72 24 12 12  • Direkte telefon: 39 14 16 21  • Mobil: 40 54 74 96 • E-mail: peter.joergensen@twobirds.com • Bird & Bird - www.twobirds.dk