LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA RADIOTELEVISIVO Francesco Graziadei - Luiss Guido Carli

1. Corso di perfezionamento inDiritto e Concorrenza delle Information TechnologiesModulo Comunicazioni ElettronicheCoordinatore: Prof. Avv. Francesco Graziadei11 Luglio - 15 luglio 2005 LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA RADIOTELEVISIVO Francesco Graziadei - Luiss Guido Carli

2. LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA RADIOTELEVISIVO PREMESSE Le radiodiffusioni coinvolgono non solo il valore della libertà di impresa (art. 41 Cost.) ma anche quello della libertà di manifestazione del pensiero (Art. 21 Cost.). Pertanto uno degli obiettivi della regolamentazione delle radiodiffusioni è la tutela del pluralismo informativo quale: • Pluralismo interno (diritto di accesso al mezzo diffusivo) • Pluralismo esterno (pluralità di mezzi diffusivi)

3. LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA RADIOTELEVISIVO La regolamentazione di settore persegue la finalità di tutela del pluralismo esterno mediante una articolata disciplina tesa a vietare la posizione dominante in sé e non solo il suo abuso, incidendo così sulla struttura del mercato. La disciplina delle posizioni dominanti nei media nasce dall’esigenza, avvertita da lungo tempo, di evitare la costituzione di monopoli od oligopoli privati nel sistema dell’informazione. • Inizialmente l’antidoto al monopolio od oligopolio privato è il monopolio pubblico (riserva statale dell’attività e concessione esclusiva ad impresa pubblica): si vedano in particolare Corte Cost 59/1960; 225/1974; 226/1974; 202/1976. • In una seconda fase si ritiene che il monopolio pubblico possa essere superato da una disciplina che eviti la costituzione di posizioni dominanti private, dunque da una disciplina “antitrust” di settore: si vedano in particolare Corte Cost 148/1981; 826/1988.

4. LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA RADIOTELEVISIVO Criteri utilizzati come soglie dimensionali delle imprese radiotelevisive al fine di garantire una presenza di pluralità di operatori sul mercato: • Numero di canali/programmi facenti capo ad uno stesso soggetto (nell’emittenza via etere terrestre la scarsità della risorsa frequenziale limita il numero di possibili operatori; nell’emittenza terrestre in tecnica analogica vi è coincidenza tra editore e gestore degli impianti di diffusione per cui il tetto antitrust si applica al numero di reti). • Limite alla raccolta di risorse economiche del mercato di riferimento. • Divieto di proprietà incrociata tra diversi mezzi di comunicazione di massa (es. stampa/tv). • Limiti all’audience che ciascun soggetto può raggiungere (criterio non utilizzato nell’ordinamento italiano).

5. LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA RADIOTELEVISIVO “ Divieto dei posizioni dominanti nell’ambito dei mezzi di comunicazione di massa e obblighi dei concessionari.Al fine di evitare posizioni dominanti nell’ambito dei mezzi di comunicazione di massa” sono indicati una serie di divieti e limiti strutturali alla crescita delle imprese nei settori dei media (art. 15 legge 223/1990) “ Divieto di posizioni dominanti. Nei settori delle comunicazioni sonore e televisive, anche nelle forme evolutive, realizzate con qualsiasi mezzo tecnico, della multimedialità, dell’editoria anche elettronica e delle connesse fonti di finanziamento, è vietato qualsiasi atto o comportamento avente per oggetto o per effetto la costituzione di una posizione dominante da parte di uno stesso soggetto anche attraverso soggetti controllati o collegati” (art. 2, comma 1, legge 249/97) “L’Autorità, adeguandosi al mutare delle caratteristiche dei mercati ed avendo riguardo ai criteri indicati nei commi 1 e 8, ferma restando la nullità di cui al comma 2, adotta i provvedimenti necessari per eliminare o impedire il formarsi delle posizioni dominanti di cui al comma 1 o comunque lesive del pluralismo” (art. 2, comma 7 legge 249/97)

6. LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA RADIOTELEVISIVO APPLICAZIONE DELL’ARTICOLO 2 DELLA LEGGE 249/97 DA PARTE DELL’AGCOM Delibera 365/00/CONS Risorse economiche di RAI, RTI, Sipra e Publitalia all’entrata in vigore della legge 249/97 (art. 2.9) • RAI, RTI, Sipra e Publitalia superano le soglie fissate dall’art. 2, comma 8, lettera a della legge 249/97 • Si tratta però di crescita spontanea delle imprese (non intese o concentrazioni) • Non ci sono indizi sufficienti per ritenere che vi sia lesione della concorrenza o del pluralismo

7. LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA RADIOTELEVISIVO APPLICAZIONE DELL’ARTICOLO 2 DELLA LEGGE 249/97 DA PARTE DELL’AGCOM Delibera 226/03/CONS Risorse economiche di RAI, RTI, Sipra e Publitalia relative agli anni 1998 – 1999 – 2000 • RAI, RTI, e Publitalia superano le soglie fissate dall’art. 2, comma 8, lettera a della legge 249/97 • Anche sotto il profilo della tutela del pluralismo la situazione é critica MA • Occorre valutare dati ulteriori relativi alla distribuzione risorse (per gli anni 2001 – 2002 – 2003) per verificare le tendenze evolutive del mercato • Occorre verificare come saranno ridistribuite le risorse a seguito dell’attuazione degli obblighi relativi al numero di canali tv di cui all’articolo 3 della legge 249/97 (Rete 4 e Telepiù nero trasmesse via satellite e Rai 3 senza pubblicità). •  L’Autorità effettua un formale richiamo a RAI, RTI e Publitalia perché non pongano in essere comportamenti contrari all’articolo 2 della legge 249/97

8. LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA RADIOTELEVISIVO APPLICAZIONE DELL’ARTICOLO 2 DELLA LEGGE 249/97 DA PARTE DELL’AGCOM Delibera 117/04/CONS • RAI, RTI, e Publitalia superano le soglie fissate dall’art. 2, comma 8, lettera a della legge 249/97 anche per gli anni 2001 – 2002 – 2003 • Il superamento dei limiti di cui sopra nel contesto del mercato in esame prefigura una posizione dominante • Il Consiglio demanda ad un suo Commissario di proporre le misure da adottarsi ai sensi dell’articolo 2 comma 7 della legge 249/97 anche alla luce dei mutamenti del quadro normativo e della verifica da parte dell’Autorità della offerta di programmi digitali terrestri (L. 43/2004)

9. LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA RADIOTELEVISIVO APPLICAZIONE DELL’ARTICOLO 2 DELLA LEGGE 249/97 DA PARTE DELL’AGCOM Delibera 297/04/CONS • Avvia, nei confronti di RAI, RTI e Publitalia un procedimento finalizzato all’accertamento dell’inottemperanza del dispositivo della Delibera 226/03/CONS (formale richiamo) • Nel marzo 2005 il procedimento si chiude con l’irrogazione a RAI, RTI, Publitalia, di una sanzione amministrativa ai sensi del coma 31 della legge 249/97 (2% del fatturato dell’esercizio 2003).

10. LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA RADIOTELEVISIVO L’INTERPRETAZIONE DELL’ARTICOLO 2 DELLA LEGGE 249/97 DA PARTE DELL’AGCOM La Delibera 365/00/CONS In sede di prima applicazione della legge l’Autorità deve valutare: • se c’è superamento delle soglie del comma 8 dell’art. 2 della legge 249 • se questo sia avvenuto per crescita spontanea delle imprese • se vi siano comunque rischi per la concorrenza o per il pluralismo • L’art. 2, comma 7 impone all’Autorità di intervenire nei confronti delle p.d. “o comunque lesive del pluralismo”. Pertanto la valutazione sul pluralismo è indipendente da quella sul numero delle reti o delle risorse economiche. • La verifica sul pluralismo comporta la definizione di criteri e parametri tramite i quali valutare il grado di pluralismo. Non vi sono ancora parametri univoci e punti fermi metodologici. Occorrerà tener conto dell’evoluzione tecnologica (tv digitale)

11. LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA RADIOTELEVISIVO L’INTERPRETAZIONE DELL’ARTICOLO 2 DELLA LEGGE 249/97 DA PARTE DELL’AGCOM La Delibera 226/03/CONS • Divieto di posizione dominante in sè nei media come lex specialis antitrust • Gli strumenti per accertare la violazione del divieto di posizione dominante sono forniti dal comma 6 dell’articolo 2 della l.249 (limite relativo alla concentrazione di risorse tecniche) e dal comma 7 dello stesso articolo (limite alla raccolta di risorse economiche sia attraverso comportamenti che tramite concentrazioni o intese costituiscano o mantengano una p.d., sia tramite i limiti alla raccolta di risorse fissati nel comma 8 dell’articolo 2). • Contravvenire a uno dei due criteri siora evidenziati determina la presunzione di una posizione dominante in capo all’operatore.

12. LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA RADIOTELEVISIVO L’INTERPRETAZIONE DELL’ARTICOLO 2 DELLA LEGGE 249/97 DA PARTE DELL’AGCOM. Segue: La Delibera 226/03/CONS • Discrezionalità dell’Autorità è solo sui remedies (art 2.7) ma non sulla definizione dei mercati o sulla determinazione della posizione dominante • Nell’individuazione dei remedies è necessario valutare le “tendenze evolutive del mercato” (art. 2.7) • E’ inoltre necessaria una ulteriore valutazione in merito all’impatto sul pluralismo delle posizioni delle imprese valutate . La verifica dell’impatto sul pluralismo non è necessariamente legata alla verifica del superamento delle quote di cui al comma 8 dell’art. 2. La verifica sul pluralismo deve valutare principalmente la concentrazione relativa alle risorse tecniche o agli indici di ascolto

13. LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA RADIOTELEVISIVO La legge 112 del 2004 “Art. 5 Principi a salvaguardia del pluralismo e della concorrenza del sistema radiotelevisivo. 1 Il sistema radiotelevisivo , a garanzia del pluralismo dei mezzi di comunicazione radio televisiva, si conforma ai seguenti principi: a) Tutela della concorrenza nel mercato radiotelevisivo e dei mezzi di comunicazione massa e nel mercato della pubblicità e tutela del pluralismo dei mezzi di comunicazione radiotelevisiva, vietando a tal fine la costituzione o il mantenimento di posizioni lesive del pluralismo, secondo i criteri fissati nella presente legge […]” “Art 14 Accertamento della sussistenza di posizioni dominanti nel sistema integrato delle comunicazioni […] 2 L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, su segnalazione di chi vi abbia interesse o, periodicamente, individuato il mercato rilevante conformemente ai principi di cui agli articoli 15 e 16 della direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, verifica che non si costituiscano, nel sistema integrato delle comunicazioni e nei mercati che lo compongono, posizioni dominanti e che siano rispettati i limiti di cui all’articolo 15 della presente legge” [i.e. limiti quantitativi alla raccolta di risorse economiche nel sistema integrato delle comunicazioni nonché limiti al numero di programmi e limiti agli incroci stampa - tvi] ” (art. 14, comma 2, legge 112/2004)

14. LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA RADIOTELEVISIVO Le soglie dimensionali della legge 112 del 2004 (art. 15) • Mezzi: uno stesso fornitore di contenuti non può essere titolare di autorizzazioni che consentano di diffondere più del 20% dei programmi televisivi o radiofonici in ambito nazionale su frequenze terrestri. • Risorse: nessun soggetto può conseguire ricavi superiori al 20% dei ricavi complessivi del sistema integrato delle comunicazioni: Le imprese di telecomunicazioni che che in quel mercato conseguono ricavi per più del 40% del settore non possono conseguire ricavi superiori al 10% del sistema integrato delle comunicazioni • Limiti multimediali: fino al 31 dicembre 2010 i soggetti che esercitano l’attività radiotelevisiva non possono acquisire partecipazioni in imprese editrici di giornali quotidiani

15. LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA RADIOTELEVISIVO L’INTERPRETAZIONE DELL’ARTICOLO 14 E 15 DELLA LEGGE 112/2004 DA PARTE DELL’AGCOM: La Delibera 136/05/CONS • Il riferimento agli articoli 15 e 16 della direttiva quadro è da intendersi non alle norme procedurali relative alla definizione dei mercati delle reti di comunicazione elettronica ma solo ai principi relativi all’analisi dei mercati. • Convivenza di due generi di limiti: uno di tipo quantitativo riferito alle tradizionali soglie percentuali e un altro mutuato dal diritto della concorrenza in materia di posizioni dominanti. La soglia percentuale si riferisce solo al SIC mentre il divieto di posizioni dominanti si riferisce tanto al SIC che ai mercati che ne fanno parte • Poiché la legge 112 del 2004 non ha abrogato il comma 7 dell’articolo 2 della legge 249/97 questo integra ed arricchisce il contenuto degli articoli 14 e 15 della legge 112/04 attraverso il riferimento alle posizioni lesive del pluralismo indipendentemente dal fatto che tali posizioni possano definirsi dominanti in base al diritto della concorrenza.

16. LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA RADIOTELEVISIVO L’INTERPRETAZIONE DELL’ARTICOLO 14 E 15 DELLA LEGGE 112/2004 DA PARTE DELL’AGCOM. Segue: la Delibera 136/05/00/CONS Alla luce della nuova legge di sistema l’Autorità deve perciò valutare • a)“la costituzione o il mantenimento di posizioni lesive del pluralismo, anche se non necessariamente dominanti (art. 2, comma 7, legge n. 249/97 e art. 5, comma 1, lett. a), legge n. 112/04); • b)la costituzione di posizioni dominanti nei singoli mercati che compongono il SIC (artt. 14, comma 2, e 15, comma 2, legge n. 112/04); • c)la costituzione di posizioni dominanti nel SIC (art. 14, comma 2, legge n. 112/2004); • d)il superamento dei limiti percentuali riferiti alla raccolta di risorse economiche nell’ambito del SIC (art. 15, comma 2, legge n. 112/04)”. • Tali valutazioni non hanno un preciso ordine di priorità per cui l’Agcom può anche scegliere discrezionalmente di procedere dal particolare (i singoli mercati del SIC ) al generale (le pd nel SIC e la valutazione del rispetto delle soglie)

17. LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA RADIOTELEVISIVO L’APPLICAZIONE DELL’ARTICOLO 14 E 15 DELLA LEGGE 112 2004 DA PARTE DELL’AGCOM: la Delibera 136/05/00/CONS • Il mercato rilevante (sul quale l’AGCOM svolge per ora la sua analisi) è quello della vendita di pubblicità sul mezzo televisivo e della vendita di programmi a pagamento. • Il settore televisivo è un mercato caratterizzato da una struttura marcatamente duopolistica e da operatori verticalmente integrati. Per la tutela del pluralismo assume particolare importanza la possibilità di accesso alla rete. C’è il rischio che tali posizioni di mercato si riproducano nelle offerte su reti digitali terrestri. • Si è di fronte ad un duopolio simmetrico nel mercato televisivo da ritenersi mantenimento di posizione lesiva del pluralismo.

18. LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA RADIOTELEVISIVO SEGUE: L’APPLICAZIONE DELL’ARTICOLO 14 E 15 DELLA LEGGE 112 2004 DA PARTE DELL’AGCOM: la Delibera 136/05/00/CONS Remedies (per i mercati emergenti dei servizi di TDT)  Nei confronti di RAI e RTI: • accelerazione della conversione degli impianti alla tecnica digitale . • estensione dell’obbligo di riservare il 40% della rete ai contenuti indipendenti anche oltre la fase di sperimentazione Nei confronti di RTI: • concessionaria pubblicitaria diversa da Publitalia per DTT • Tetti di affollamento inferiori all’analogico per il DTT (12% orario da giugno 2005 a dicembre 2006) Nei confronti di RAI • Nuovo programma generalista senza pubblicità su reti DTT Nei confronti di Publitalia • Fino all’attuazione di obbligo di non raccogliere pubblicita per RTI per le offerte digitali, separazione contabile fra analogico e digitale • Condizioni eque trasparenti e non discriminatorie nelle vendita di spazi pubblicitari.

19. LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA RADIOTELEVISIVO REGOLAMENTAZIONE A TUTELA DEL PLURALISMO E DISCIPLINA GENERALE DELLA CONCORRENZA: sono differenti gli obiettivi (anche se vi è strumentalità tra gi stessi secondo il legislatore del 1997 e del 2004) e sono diverse Autorità coinvolte. l’AGCOM vigila sulle posizioni dominanti secondo i parametri fissati nella legge (249/97 ed ora 112/04) e l’AGCM applica al mercato radiotelevisivo la disciplina antitrust (nuovo articolo 20 della legge 287/90, come modificato dalla legge 249/97).

20. LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA RADIOTELEVISIVO LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SETTORE DELLE COMUNICAZIONI E DISCIPLINA GENERALE DELLA CONCORRENZA • E vietata la posizione dominante in sé e non il suo abuso • Sia le intese che le operazioni di concentrazione mediante le quali si crei o mantenga una posizione dominante sono nulle. • Sia le concentrazioni che le intese vanno notificate preventivamente all’Agcom [secondo l’art. 2.3 della legge 249 le intese andavano notificate preventivamente anche all’AGCM, per l’esercizio delle sue competenze](art 2.3 legge 249/97 e ora art. 14.1 legge 112/04; [art. 43.1 TU])

21. LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA RADIOTELEVISIVO LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SETTORE DELLE COMUNICAZIONI: IL PROCEDIMENTO • La valutazione delle posizioni dominanti nelle comunicazioni da parte dell’Autorità è disciplinata dal regolamento adottato con la Delibera 26/99/CONS (che si applica anche al caso di operazioni di concentrazione o intese notificate all’Autorità dalle parti). • Se ricorrono gli estremi (volume di fatturato) l’operazione di concentrazione andrà contestualmente notificata o all’AGCM o alla Commissione europea. • Qualora il trasferimento di proprietà di una emittente radiotelevisiva costituisca anche una operazione di concentrazione, la notifica di quest’ultima può essere “assorbita” in quella effettuata ai sensi della Delibera 290/03/CONS.

22. LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA RADIOTELEVISIVO LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SETTORE DELLE COMUNICAZIONI. SEGUE: IL PROCEDIMENTO Ai sensi della Delibera 26/99/CONS • le parti coinvolte nell’operazione di concentrazione o nell’intesa devono notificarla all’Autorità. Possono effettuare una notifica congiunta e possono essere rappresentati nel procedimento dalla medesima persona. • Le parti debbono fornire nella notifica una descrizione dell’operazione, dei soggetti coinvolti e delle loro attività, nonché tutti i documenti contrattuali rilevanti (inclusi - ad esempio -eventuali patti parasociali fra i soci) • Nella notifica le parti dovranno fornire elementi che comprovino che l’operazione non supera le soglie dimensionali stabilite dalla legge nonché argomentare sulla circostanza che l’operazione non costituisca una posizione dominante e che non sia pericolosa per il pluralismo. • Qualora apra un procedimento l’Autorità ha 120 giorni per concluderlo (salvo proroghe motivate)

23. LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA RADIOTELEVISIVO L’evoluzione digitale. • La digitalizzazione delle radiodiffusioni comporta una complessa articolazione della filiera produttiva, con distinzione di ruoli tra il fornitore di contenuti e l’operatore di rete. • La disciplina antitrust relativa al numero di programmi riguarda solo i content providers. • Sull’operatore di rete gravano degli obblighi di accesso nei confronti di fornitori di contenuti o servizi (dal “pluralismo interno” al “diritto di accesso”)

24. LE POSIZIONI DOMINANTI NEL SISTEMA RADIOTELEVISIVO Obblighi relativi all’accesso gravanti sull’operatore di rete • Remedies: obblighi derivanti dall’applicazione del framework comunitario sulle comunicazioni elettroniche. Si applicano solo agli operatori in posizione dominante • Must carry: obbligo di trasportare sulla propria rete un determinato fornitore di contenuti: • Art. 31 Direttiva servizio universale (ma vedi art. 81 del Codice delle comunicazioni elettroniche). • Fornitori di contenuto terzi nelle diffusioni digitali terrestri (art. 2-bis legge 66/01 e art. 34 Delibera AGCOM 435/01/CONS, Delibera AGCOM 136/05/CONS, T.U.radiotv) • Fornitori di contenuto indipendenti di particolare valore (Delibera 253/04/CONS) • Altri obblighi generali dell’operatore di rete (art. 5, comma 2 lettera c legge 112/04, art. 27 comma 2 delibera AGCOM 435/01/CONS)