El acreedor extracontractual en el concurso

1. El acreedor extracontractual en el concurso Carlos A. Parellada Prof.Ord. Derecho Civil II Obligaciones y Derecho Informático Prof. Ord. de Derecho Procesal del Curso de Posgrado de Sindicatura Concursal Director Curso de Posgrado de Daños U.N.Cuyo y U.N.Litoral Director de La Ley Gran Cuyo Jornadas de Derecho Concursal Mendoza, 2 y 3 de octubre de 2008

2. Menú a la hora del aperitivo… • ¿Quienes son los acreedores extra-contractuales? • ¿Cómo los tratamos en el concurso? • ¿Qué está pasando en el Derecho de Daños? • ¿Qué está pasando en el Derecho Concursal? • ¿Que está pasando en el Derecho en general?

3. ¿Quién es un acreedor extra-contractual? • Es un acreedor a quien se le debe en razón de la ley y no del contrato. • Por un acto ilícito –delito o cuasidelito- • Por un crédito nacido de la voluntad unilateral • Por un enriquecimiento sin causa • Por una indemnización que tenga su causa fuente en la resolución de un contrato (Bueres). • Por tributos.

4. Doble víctima • Dañado por el concursado a través de un acto ilícito o aquél se ha empobrecido sin causa habiéndose enriquecido el deudor. • Menoscabado en su crédito por responsabilidad por la insolvencia del responsable o enriquecido.

5. Crédito por despido de los trabajadores • Es un acreedor a quien se le debe en razón de la ley y no del contrato. • Por un acto ilícito –delito o cuasidelito- • Por un crédito nacido de la voluntad unilateral • Por un enriquecimiento sin causa • Por una indemnización que tenga su causa fuente en la resolución de un contrato (Bueres). • Por tributos. Ingreso al pasivo por el pronto pago Con privilegio general y especial Arts. 241 inc. 2 y 246 inc. 1 L.C.Q. No hay ninguna referencia especial en L.C.Q. (los cambiales) Algunos tienen un tratamiento especial Hay algunas previsiones en la L.C.Q.

6. El crédito resarcitorio (Raíces) • El crédito resarcitorio (Desarrollo dinámico en el proceso concursal) • El crédito resarcitorio (Los frutos) (Raíces constitucionales) (¿Cómo ejercerlo en el proceso concursal?) La eficacia del proceso concursal para satisfacerlo

7. ¿Quién debe acreditarla? El acreedor debe aportar todos los elementos posibles, pero el Síndico debe obrar conforme el principio inquisitivo Cómo lo tratamos en la quiebra • Como al resto de los acreedores… • Quiere entrar? Invoque su título o causa anterior a la declaración de la quiebra • Ah!! No tiene título… la causa hay que acreditarla • Vaya al incidente de revisión, allí podrá acreditar… Rivera señaló la injusticia de este trato

8. Cómo lo tratamos en la quiebra • Otra solución posible: • Parten de la base que la verificación no es apta para los acreedores extracontractuales y sugieren que inicie un incidente de conocimiento. ¿Y el control del resto de los acreedores? Ciertamente, no está prohibido, pero tampoco la ley lo dispone RASPALL, Miguel Ángel “Principios y características del proceso de verificación”, Sta.Fe, Juris, 2000, pág. 12, No. 2.b.g.

9. Cómo lo tratamos en la quiebra Mientras se conforme un litisconsorcio voluntario • Si tiene un proceso de conocimiento pendiente contra el fallido y otros demandados … • Puede desistir –sin costas- contra el fallido y continuar contra los demás co-demandados • Puede –también- pedir la verifica-ción del crédito tempestiva contra el fallido o promover el incidente de conocimiento. Art. 133 1er. párr

10. Cómo lo tratamos en la quiebra • Si tiene un proceso pendiente contra el fallido y otros demandados pero que conforman un litisconsorcionecesario • El proceso debe continuar en el juzgado de su radicación y conferirle participación al Síndico. • Una vez concluido, debe verificar. Art. 133 2do. párr

11. Cómo lo tratamos en la quiebra El fallido le causó el daño Luego, quebró Y la aseguradora citada en garantía está en liquidación • Si es triple víctima: • El proceso puede continuar con intervención del Liquidador de la Aseguradora. • La víctima puede ejecutar la sentencia contra los co-responsables que estén ‘in bonis’. • Y solicitar la verificación ante el Juez que intervenga en la liquidación. Art. 133 3er. Párr. También puede pedir la verificación de créditos en el concurso del asegurado Art. 135 L.C.Q.

12. ¿Quién debe acreditarla? El acreedor debe aportar todos los elementos posibles, pero el Síndico debe obrar conforme el principio inquisitivo ¿Cómo tratamos al acreedor extracontractual en el Concurso del responsable? • Como a todos los acreedores… • Quiere entrar? Invoque su título o causa anterior a la apertura del concurso • Ah!! No tiene título… bien, la causa hay que acreditarla… • Vaya al incidente de revisión, allí podrá acreditar… Quiero conformar la propuesta

13. Art. 33 - … realizar todas las compulsas necesarias… y valerse de todos los elementos de juicio que estime útiles y, en caso de negativa a suministrarlos, solicitar del Juez las medidas pertinentes. • Como a todos los acreedores… • Deber del Síndico El Síndico tiene el deber de inquirir El insinuante tiene el deber de esforzarse por probar El principio inquisitivo no requiere Síndicos-héroes Pero tampoco Síndicos indiferentes Sólo corresponde recurrir a la aplicación de las directivas de la carga de la prueba, cuando el Síndico no pueda corroborar la invocación del insinuante La determinación certera del pasivo concursal

14. Finalidad del proceso de verificación: • Sustituir la acción individual del acreedor que queda expropiada por la declaración de quiebra o apertura del concurso. • La determinación certera del pasivo concursal • Evitar los acreedores ficticios o fraudulentos No es finalidad del proceso concursal licuar el pasivo del deudor

15. El acreedor extracontractual tiene derecho… • A participar del acuerdo concordatario (con vocación de acreedor concurrente) • Y soporta las cargas de su posición: en el orden sustancial, se detienen los intereses del crédito. • Diferir -en forma ritual- la cuestión al incidente de revisión, frustra el derecho a participar del acuerdo concordatario.

16. ¿Y el control de la Sindicatura? ¿Y el del resto de los acreedores? Continuar el proceso de conocimiento ante el juez del concurso • La ley 24.522 dispuso la atracción y reconoció una opción al acreedor… Suspenderlo e intentar la verificación ante la Sindicatura Se abandonaba la regla de que única entrada al Concurso era la verificación

17. En el Juzgado de radicación originaria Continuar el proceso de conocimiento • La ley 26.086 –art. 21- eliminó el fuero de atracción para los procesos de conocimiento en trámite y reconoció una opción al acreedor… Suspenderlo e intentar la verificación ante la Sindicatura ¿Si el crédito se declara inadmisible por falta de prueba? ¿Reanuda el suspendido o incidente de revisión?

18. Si continúa el proceso de conocimiento… Con la sentencia dictada por el Tribunal originario vendrá a insinuarse en el pasivo concursal • Todavía tendrá que enfrentar el riesgo de la caducidad o prescripción concursal (art. 56, séptimo parr. L.C.Q.) Si el título verificatorio fuera una sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto que el del concurso, por tratarse de una de las excepciones previstas en el artículo 21, el pedido de verificación no se considerará tardío, si, no obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior, aquél se dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia. titulo verificatorio

19. ¿No se considerará prescripto o no se considerará tardío? No prescribe (art. 3986 C.Civ.) Puede caducar la instancia originaria El insinuante no soportará las costas Si el título verificatorio fuera una sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto que el del concurso, por tratarse de una de las excepciones previstas en el artículo 21, el pedido de verificación no se considerará tardío, si, no obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior, aquél se dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia. no se considerará tardío seis meses Caducidad del derecho a verificar o prescripción

20. Si el deudor ha caído en quiebra mientras se continuaba el proceso C.Civ. y Com.Mar del Plata, sala II, junio 15-2004 “Melucci, Félix L. s/Ver.tardía en Coop.Agropecuaria e Ind. Ltda p/Conc.Prev. Hoy Quiebra” decidió que no se aplica. La prescripción concursal no se aplica en la quiebra directa, pero si en la indirecta (Heredia – Moro)

21. ¿Qué puede hacer el acreedor que al momento del concurso no tiene iniciada la acción? • Se coincide doctrinariamente en que no puede iniciar el juicio y debe transitar por la verificación tempestiva o tardía. • Junyent Bas señala que no se advierte el motivo por el cual no pueda hacerlo

22. ¿Cuál es el momento en que despliega el efecto prohibitivo de la iniciación de las nuevas acciones? Toribio E. Sosa entiende que es la publicación edictal en el caso del concurso. Coincidimos con Truffat que distingue la suspensión y atracción de la veda de inciación de acciones. • La apertura del concurso o la declaración de la quiebra.

23. En definitiva… • La solución no satisface los derechos del acreedor extracontractual, frustrando en numerosos casos su participación en el acuerdo preventivo • Afecta el principio de universalidad concursal • Afecta su derecho de defensa, y el principio de contradicción típico del proceso universal: control de los acreedores sobre el resto de los acreedores insinuantes, de lo que también se ve privado. Daniel Truffat duda de la constitucionalidad de la sujeción al acuerdo y aclara que no son Acreedores de segunda

24. Hasta aquí la transformación normativa de la Ley 26.086 Y bien… ¿Qué está pasando en el Derecho de Daños?

25. En el Derecho de Daños… • En los últimos 50 años… se ha producido un giro copernicano… De la responsabilidad civil al derecho de daños De la deuda de responsabilidad civil al crédito de responsabilidad civil

26. La doctrina tradicional • Visión de la responsabilidad civil como deuda • Mirada puesta en el responsable • Concurre causales de exclusión de la antijuridicidad • Es imputable • Es culpable • ¿Cuánto daño hay relación causal con la conducta antijurídica? La responsabilidad sanción

27. La doctrina moderna • Visión del derecho de daños como crédito de responsabilidad • Mirada puesta en la víctima • ¿Es justo que la víctima soporte el daño? • El daño (en su dimensión social) es definitivo, de allí la prevención • El derecho a ser indemnizado tiene raíz constitucional • Las lesiones a derechos fundamentales deben recibir soluciones diferenciales La responsabilidad distribución La distribución del mal

28. Nos preguntamos ¿Qué pasó? • Pasaron cosas… El Derecho (conciencia colectiva reflexiva del pueblo) expresa las angustias, disgustos, aspiraciones o apetencias de la gente en las diversas épocas.

29. La burguesía necesitaba afirmarse frente al Gobierno: la libertad política. Construye su bunker: La propiedad privada Todo un Derecho propietarista Las diferencias entre los siglos XIX y XXI

30. El hombre moderno tiene otras acechanzas: producto de las tres revoluciones del siglo XX La atómica La biológica La tecnológica La fragilidad del hombre La igualdad material y no formal La dignidad del hombre Las diferencias entre los siglos XIX y XXI Por eso el Derecho Concursal evoluciona de la regla férrea de la igualdad de los acreedores al trato diferente a distintas categorías de acreedores

31. Schiffrin ha dicho: “La dignidad del hombre no es una convicción adquirida durante el siglo XX, pero, en verdad, la preocupación por encontrar los mecanismos adecuados para que ella se traduzca en la efectiva protección de los derechos que de ella emanan, lo es” Schiffrin, Leonardo H., “Notas sobre el significado de los Derechos Humanos en la tradición constitucional argentina” en “Constitución y derechos humanos, Bs.As., Astrea, 1991, pág. 22.

32. La libertad política era lo esencial del hombre del siglo XVIII, y por ello, es lógico que las normas fundamentales del sistema se ocupasen del derecho público; • La horizontalidad de las garantías constitucionales • Pero, ante la irrupción de la persona humana, como eje del Derecho es necesario que el Derecho común adquiera un nuevo rango, una nueva jerarquía • Ese protagonismo de la persona humana hace que todas las disciplinas jurídicas converjan en ella

33. El hombre no puede carecer de un mínimo de derechos satisfechos El derecho a la vida A la integridad física A la intimidad A la educación Al desarrollo de la niñez juventud dignas A la ancianidad digna A la satisfacción de las necesidades básicas A la vivienda digna Del trabajador al descanso y la seguridad A la indemnidad Situación inhumana • Los derechos humanos aparecen como ese mínimo de orden que garantiza el respeto por los derechos fundamentales del hombre surgidos de la dignidad humana e intereses de la persona humana derechos fundamentales

34. La satisfacción de ese mínimo (de derechos efectivos, no de declamaciones) no puede estar diferida solamente al mercado

35. Hemos pasado del “favor debitoris” al “favor debilis” • Que nos muestra “acreedores débiles” • El trabajador • El consumidor • La víctima favordebilis Acogido como acreedor especial en el Concurso

36. En este contexto las nuevas soluciones las adoptamos con tres tipos de instrumentos que se conjugan con las normas Si los principios colisionan entre sí, aplicamos la precedencia sin invalidar al otro. (La dignidad de la persona no es un principio absoluto, sino susceptible de ponderación. Por ello, la sometemos a prisión) • Principios: son generales, son desarrollados y permanecen, son mandatos de optimización • Reglas: son creadas, menos generales que los principios, ya que definen situaciones. • Valores o paradigmas: no son deónticos sino encierran una valoración Las reglas, en cambio, se excluyen entre sí, o se aplica una o se aplica otra y se excluye la que colisiona con aquella

37. El mandato ‘alterum non laedere’, vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional. Su reglamentación en el Código Civil no lo arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (Fallos 306:2030) Constitucionalización del derecho al resarcimiento integral • El ‘alterum non laedere’ está tácita o implícitamente contemplado en la norma del art. 19 de la C.Nac. C.S.N. agosto 5-1986"Gunther c/ Gob. Nacional", en E.D. 120-524 o Fallos 308-1118 y setiembre 25-1997 "L., B. J. c/ Policía Federal Argentina"  L.L. To. 1998-E pág. 528 y J.A. To.1998-I pág. 97

38. Aquino (set. 21 -2004, Fallos 327:3753) • Al eximir de responsabilidad al empleador agrava la desigualdad de las partes de la relación laboral –y no realiza la aspiración de justicia social- • Es un retroceso y se coloca en conflicto con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que está informado del principio de progesividad.

39. Aquino (set. 21-2004, Fallos 327:3753) • La veda de la promoción de toda acción judicial tendiente a demostrar la existencia y dimensión de los daños, unida a la exención de responsabilidad del empleador • En la medida que se demuestre que la indemnización resultante comporta un menoscabo al derecho de adecuada reparación… Determinan la inconstitucionalidad

40. Vizzoti (set. 14-2004, Fallos 327:3677) “No resulta razonable, justo ni equitativo que la base salarial prevista en el art. 245 de la ley de contrato de trabajo 20.744 (t.o. 1976) -mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o fracción de tiempo menor- pueda verse reducida en más del treinta y tres por ciento, por imperio de lo dispuesto en los párrafos 2° y 3° de la citada disposición, concordando esta pauta de razonabilidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje” Determinan la inconstitucionalidad

41. El derecho de la insolvencia sufre también el impacto de esta nueva concepción, que reclama el reconocimiento de los derechos fundamentales.

42. C.1a.Civ.Com.San Isidro, sala I, mayo 18-2004 “González, Feliciana c. Microómnibus General San Martín S.A.C.” L.L.To. 2004-D pág. 739, con nota aprobatoria de Jorge Mosset Iturraspe “Otra muestra del ‘Derecho Privado Constitucional’: la constitución avanza sobre los privilegios concursales”LLBATo. 2004 pág. 818, con nota crítica de Darío J. GraziabileyL.L. Sup.CyQ 2004 (noviembre) pág. 38, con nota critica de Edgardo D. Truffat Si bien el acuerdo al que llegó el concursado con sus acreedores es ley para las partes, esta ley es inconstitucional para la víctima del accidente de tránsito que obtuvo sentencia favorable en un proceso por daños y perjuicios -en el caso, verificó su crédito tardíamente, cuando el concordato ya estaba homologado-, ya que atenta contra su derecho a la vida teniendo en cuenta su avanzada edad y que el acuerdo se terminará de cumplir en diecisiete años, lo que implicaría que su crédito se transformaría en un crédito para sus herederos de aplicarse a ultranza el principio de igualdad de los acreedores

43. J.Nac.Com. No. 20, mayo 24-2007 “Institutos Médicos Antártida S.A. s/quiebra s/incidente de verificación por: R. A. F. y de L. R. H. de F.” L.L. To. 2007-E pág. 552, con nota de aprobatoria de Francisco Junyent Bas “Se abrió el cielo. A propósito de los daños a la salud y la inconstitucionalidad del régimen de los privilegios concursales” Corresponde declarar la inconstitucionalidad del régimen de los privilegios concursales en sus arts. 239 párrafo primero, 241, 242 parte general, 243 parte general e inc. 2 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381), y declarar verificado el crédito de un menor discapacitado derivado de una sentencia por mala praxis, pues dichos artículos colisionan con la Convención de los Derechos del Niño, ya que dicho crédito debe tener un reconocimiento prioritario pleno y mejor que el resto de los privilegios especiales.

44. J.Nac.Com. No. 20, mayo 24-2007 “Institutos Médicos Antártida S.A. s/quiebra s/incidente de verificación por: R. A. F. y de L. R. H. de F.” L.L. To. 2007-E pág. 552, con nota de aprobatoria de Francisco JunyentBas “Se abrió el cielo. A propósito de los daños a la salud y la inconstitucionalidad del régimen de los privilegios concursales” Atento a la naturaleza del crédito de un menor y discapacitado -en el caso, derivado de una sentencia por los daños y perjuicios por una mala praxis durante su alumbramiento-, su relación con el interés superior del menor y con el valor supremo vida y salud, el privilegio especial y prioritario en el concurso de la fallida, debe gozar del derecho a su más pronta satisfacción, sin aguardar la distribución final, por lo que corresponde disponer sin más el pago del crédito privilegiado del menor.

45. Aquéllos que no tuvieron la oportunidad de analizar el patrimonio de su deudor, y se constituyeron en acreedores involuntariamente, como víctimas de un delito , cuasidelito u otra situación involuntaria. Ante esta embestida… • Parece razonable pensar –con JunyentBas- que hay que reflexionar sobre la categoría de los acreedores involuntarios… como lo hace Fernández Rojo y lo contempla el art. 2447 quinquis 3 del Código Civil Italiano, para los supuestos de disminución del capital social • Quizás no haga falta tanto, sino el reconocimiento de cierta categoría de acreedores cuyos créditos tienen como fundamento derechos fundamentales

46. Conclusiones • Asistimos a momentos de profundas transformaciones de la Conciencia Colectiva • El Derecho se transforma a resultas del reconocimiento de derechos fundamentales • Los derechos fundamentales inspiran soluciones nuevas sobre las relaciones privadas

47. El Derecho Privado se constitucionaliza y la armonización se hace necesaria a la luz de los principios , de las normas y de los nuevos paradigmas inspiradores de soluciones • Empezamos a ver algunas muestras de esas transformaciones en materia de derecho a la intimidad, protección al consumidor, derecho a la salud, emergencia económica, y también en el derecho de las dificultades económicas.

48. Tenemos que estar preparados para ver muchas otras transformaciones que se producirán en los tiempos que nos tocan vivir • No le temamos al cambio; temámosle al inmovilismo que provoca el temor. Muchas gracias!!