“ INTRODUCCIÓN A LOS FONDOS FIDUCIARIOS ESTATALES ”

1. Asociación del Personal de los Organismos de Control CURSO “INTRODUCCIÓN A LOS FONDOS FIDUCIARIOS ESTATALES” Cdor. Carlos E. Salazar – salazarcarlos@cponline.org.ar

2. Kiper Cap. I Ap. II V (p. 2-13) Caballero, Alejandra: Jornada “Fideicomisos Públicos y Control Republicano”, abril 2005. CEPP. Lisoprawsky, Silvio y Gómez de la Lastra, Manuel, “Comentario al fallo Vogelius c/ Vogelius s/ colación” (www.cafidap.org.ar) Mariani de Vidal, María. Curso de Derechos Reales, To. 2 Cap. 3, Ap. III Dominio Fiduciario. Concepto y evolución histórica. Fuentes: El fideicomiso como contrato: objeto, sujetos, derechos y obligaciones, forma y extinción del contrato. • Cód. Civil art. 1137. • Gordillo: Tratado... Cap. IV: Actos. Reglamentos y Contratos Administrativos. (http://www.gordillo.com/Pdf/3-8/3-8/3-8-IV.pdf)

3. Carrió, Genaro. Derecho y Lenguaje. Decreto 286/1995. Fideicomisos Públicos y Control Republicano (CEPP, 2005) Manzano, Graciela “El tratamiento presupuestario y Contable de los Fondos Fiduciarios Públicos”, ASAP 2002. Proyecto de ley S-91/04. Gómez de la Lastra: “El Estado Fiduciante” Informe de Auditoría aprobado por Res. AGN 23/2005 Ley 26095. Clases de fideicomiso. Diferencias entre fideicomisos privados y estatales.

4. Los “fideicomisos públicos” en México

5. Al 31 de diciembre de 2003 había en México 1353 “Fideicomisos Públicos” por 662.000 millones de pesos mejicanos (aproximadamente 58.500 millones de dólares). “La estructura de este tipo de figuras legales ha sido aprovechada indebidamente en un considerable porcentaje de los casos […] valiéndose del secreto fiduciario” según la Auditoría Superior de la Federación.

6. El fideicomiso en México ha sido utilizado tanto en el sector público como en el sector privado. Tiene regulaciones comunes a ambos sectores, y particulares según quién sea el fideicomitente. Está regulado desde 1926 (leyes de Bancos de Fideicomiso y General de Instituciones y Establecimientos Bancarios).

7. Su utilización por parte del Estado se extendió desde la década de 1970. Están previstos en el art. 47 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal desde 1977. Están regulados en el art. 40 de la Ley Federal de Entidades Paraestatales (organismos descentralizados, empresas públicas y fideicomisos con estructura orgánica) desde 1986.

8. Organismos Descentralizados. Empresas de Participación Estatal. Instituciones Nacionales de Crédito. Instituciones Nacionales de Seguros y de Fianzas. Fideicomisos. (Art. 1 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal) Composición de la Administración Pública Paraestatal en México

9. Teoría delPrincipal - Agente Al analizar la figura del fideicomiso, nos encontramos ante loselementos descriptos por la teoría Principal – Agente. Esta teoría enseña que, una vezque el principal delega facultades para realizar determinada tarea, el agente adquiereuna posición de fuerza al disponer de mayor información –asimetríainformativa-sobre lo que hace, lo cual le da la capacidad de engañar el mandato de quien leencomendó la tarea.

10. Principal - Agente - Cliente Principal • Moral Hazard - riesgo Moral • Asimetría informativa • Hidden principal - principal oculto Agente Cliente /Beneficiario

11. Concepto – Qué es un fideicomiso? - Ley Nº 24.411 Art. 1 Ley Nº 24.411: “Habrá fideicomiso cuando un persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fidecomisario.” • Es un instrumento que en principio permite aislar, generar un patrimonio de afectación específica: Bienes, flujos de fondo, derechos, en un patrimonio independiente del fiduciante y del fiduciario con fines variados. Art 2º — El contrato deberá individualizar al beneficiario, quien podrá ser una persona física o jurídica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deberán constar los datos que permitan su individualización futura.

12. FIDEICOMISO PUBLICO Transmite en Propiedad Fiduciaria bienes de dominio público o privado del Estado, fondos públicos presentes o futuros, etc. Estado Fiduciante Al : Beneficiario/s Organismos Públicos Organismos Privados Sectores Sociales Fiduciario En favor de Para que realice un encargo lícito y de interés público.

13. Ley Nº 24.411 CAPITULO II - El fiduciario ARTICULO 4º — El contrato también deberá contener: a) La individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, constará la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes; b) La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso; c) El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más de treinta (30) años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad; d) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso; e) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.

14. Ley Nº 24.411 Art 5º — El fiduciario podrá ser cualquier persona física o jurídica. Sólo podrán ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores quien establecerá los requisitos que deban cumplir. Art 6º — El fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él. Art 7º — El contrato no podrá dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, la que podrá ser solicitada por el beneficiario conforme las previsiones contractuales ni de la culpa o dolo en que pudieren incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos. En todos los casos los fiduciarios deberán rendir cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no mayor a un (1) año.

15. Ley Nº 24.411 CAPITULO III - Efectos del fideicomiso Art 11. — Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria que se rige por lo dispuesto en el título VII del libro III del Código Civil y las disposiciones de la presente ley cuando se trate de cosas, o las que correspondieren a la naturaleza de los bienes cuando éstos no sean cosas. Art 12. — El carácter fiduciario del dominio tendrá efecto frente a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes respectivos. Art 13. — Cuando se trate de bienes registrables, los registros correspondientes deberán tomar razón de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario. Cuando así resulte del contrato, el fiduciario adquirirá la propiedad fiduciaria de otros bienes que adquiera con los frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposición sobre los mismos, dejándose constancia de ello en el acto de adquisición y en los registros pertinentes.

16. Ley Nº 24.411 Art 14. — Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del artículo 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado. Art 15. — Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos. Art 16. — Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos.

17. Ley Nº 24.411 Cont. Art. 16 La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según visiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del art 24. Art 17 — El fiduciario podrá disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario. Art 18 — El fiduciario se halla legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario.

18. Ley Nº 24.411 CAPITULO VII - De la extinción del fideicomiso ARTICULO 25. — El fideicomiso se extinguirá por: a) El cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo máximo legal; b) La revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; la revocación no tendrá efecto retroactivo; c) Cualquier otra causal prevista en el contrato. ARTICULO 26. — Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan.

19. Características distintivas de un fondo fiduciario estatal Dictado de un acto administrativo que aprueba su constitución. • El estado nacional, provincial o municipal como fiduciante. • Se persigue una finalidad de interés general. • Existencia de una comisión o consejo técnico o de administración. • Designación, en términos generales, al Estado como Fideicomisario. • Entidad pública o privada, que oficie de fiduciario.

20. Fideicomiso de Subsidios Fideicomiso Financieros Fideicomiso de Infraestructura Fideicomiso de Administración Combinación de dos o más de los anteriores Modalidades de Fideicomisos

21. En resumen Que el Tesoro no se apropie de los fondos destinados al pago de una deuda, obra o subsidio. Los Fondos Fiduciarios sirven para asegurar la estabilidad y financiamiento de un programa público. Pueden servir para: • Garantizar a los acreedores los fondos al vencimiento. • Asegurar al momento de la licitación de una obra que no se paralizará por falta de presupuesto en años sucesivos. • Responder que en los próximos años se contará con fondos para el pago de subsidios.

22. Características distintivas de un fondo fiduciario estatal Acosta Romero define la fideicomiso público como: “un contrato por medio del cual el Gobierno Federal a través de sus dependencias en su carácter de fideicomitente, transmite la titularidad de bienes del dominio público o del dominio privado de la Federación, o afecta fondos públicos, en una institución fiduciaria, para realizar un fin lícito de interés público” (Citado por Kiper-Lisoprawski)

23. Características distintivas de un fondo fiduciario estatal Villagordoa Lozano: “Si bien el fidecomiso público se apoya en la estructura convencional que caracteriza el tipo contractual, esto es la relación bilateral fiducuante-fiduciario, hay sin embargo una diferencia escencial, en el público, la celebración del contrato es una fase dentro de un proceso, toda vez que existe un procedimiento jurídico sui génesis que se inicia con el acto jurídico que da vialidad al fidecomiso (ley- decreto), fija su objetivos y características, determina las condiciones y términos a que se ajustará la contratación correspondiente y regula, en fin, la constitución, incremento, modificación, organización, funcionamiento y extinsión de los fideicomisos” (Citado por Kiper-Lisoprawski)

24. Evolución de los gastos destinado a los fondos fiduciarios 2001-2008

25. Los Fondos Fiduciarios y los ministerios a los que han sido asignados

26. Fondos Fiduciarios con mayor gasto presupuestado Denominación 2006 2007 Sistema de Infraestructura de Transporte (Decreto 976/01) - (año 2002-2003-2004 Fondo Vial) $ 2.071.608.033 $ 2.787.829.174 Desarrollo Provincial (Decreto 286/95) $ 884.611.152 $ 1.092.578.103 Trasporte Eléctrico Federal (Ley 25401) $ 674.642.490 $ 1.279.333.312 De Infraestructura Hídrica (Decreto 1381/01) $ 569.007.392 $ 502.511.310 Subsidios Consumo Residencial de Gas (Art. 75 Ley 23877) $ 169.878.090 $ 188.732.000 $ 4.369.747.156 $ 5.850.983.899 Los Fondos Fiduciarios con mayor presupuesto

27. Pero … ¿ son estos FF todos los existentes con participación Estatal ? Existen más fondos en que el estado nacional es fiduciante y que sin embargo no figuran en el presupuesto: • FF Obras de expansión de transporte de gas – Decreto 180/04. • FF fortalecimiento del sistema ferroviario interurbano (FEPSA, All Central, etc.) • FF mejora y expansión en el área servida antiguamente por Aguas Argentinas. • FF Ley 26.020 para atender necesidades de GLP. • FF Servicio Universal Telefónico, Decreto 764/2000. • FF para la finalización de Atucha II.

28. Por qué no figuran en el presupuesto? • La Ley 25.152 art. 2° inc. a) dispone: la Ley de Presupuesto “contendrá todos los gastos corrientes y de capital a ser financiados mediante impuestos, tasas y otras contribuciones obligatorias establecidas por legislación específica, endeudamiento público y tarifas por prestación de servicios fijadas por autoridades gubernamentales. Asimismo incluirán los flujos financieros que se originen por la constitución y uso de los Fondos Fiduciarios”. • A su vez, los informes que integran el presupuesto refieren sólo a los Fondos Fiduciarios Estatales “integrados total o mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado Nacional”, selección que se origina en el texto del art. 33 de la Ley 25.401 de Presupuesto 2001 y que luego se repite en las leyes de Presupuesto posteriores, con lo que se contraviene el principio de integridad presupuestaria consagrado en el art. 2 inc. a) de la Ley 25.152 citado al principio. • Finalmente, la Ley 25.917 –Régimen Federal de Responsabilidad Fiscal- establece en su artículo 3° que: “La leyes de Presupuesto General de las Administraciones Provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de la Administración Nacional contendrán la autorización de la totalidad de los gastos y la previsión de la totalidad de los recursos, de carácter ordinario y extraordinario, afectados o no, de todos los organismos centralizados, descentralizados y fondos fiduciarios”. Esta norma debió comenzar a ser operativa desde la presentación del Presupuesto del año 2007.