avv. Daniele Pisanello

1. VALENZE LEGALI DELLE REGOLE SUL CAMPIONAMENTO DEGLI ALIMENTI avv. Daniele Pisanello Modena, 10 febbraio 2011

2. Profilo del relatore • Daniele Pisanello – Avvocato consulente legale in legislazione alimentare • Coordinatore e co-autore della monografia “Guida alla Legislazione alimentare - L’applicazione pratica, il controllo ufficiale, l’audit, le responsabilità, le sanzioni, l’etichettatura, la pubblicità” di Daniele Pisanello (a cura di), Claudio Biglia, Carlo Maria Pellicano, edizioni EPC Libri, 2010 • Docente per EIPA (European Institute of Public Administration, Luxembourg), Università di Bari (fac. di Giurisprudenza) e di Napoli (Fac. Tecnologie Alimentari) nel campo della legislazione alimentare (’08-’09) • Co-direttore della EFFL Summer Academy on Food Law & Policy (Martina Franca, 20-24 Luglio 2009) • Professore a contratto e responsabile didattico del Master di I livello in Diritto Alimentare dell’Univ. di Torino, Fac. di Giurisprudenza (‘06-’07) • Consulente giuridico di riferimento per ItaliaOggi/AgricolturaOggi, Alimenti e Bevande ed altre riviste in materia di produzione e commercio di alimenti • Sito web: www.lexalimentaria.eu • Alcune esperienze professionali : • FratiniVergano-European Lawyers, Bruxelles (2008) • Bin Avvocati Associati (Milano e Torino), Associato (‘05-’08) • Funzionario Assica (Ass. Industriali delle Carni) (’04-’05)

3. Il campionamento degli alimenti: breve introduzione • Il campionamento è uno degli strumenti tipici del controllo ufficiale degli alimenti. • Come tale esso è inteso anche dal Reg. n. 882/2004: • 1) si pone una “regola” di conformità dei metodi di campionamento a • Norme UE; oppure • Norme o protocolli CEN o nazionali; oppure • Protocolli scientifici Sono o devono?

4. Il campionamento degli alimenti: breve introduzione • Sin dalla direttiva n. 89/397, sono posti alcuni punti fermi in materia di campionamento alimentare e precisamente: • 2) diritto alla revisione • 3) altre garanzie • 4) validità giuridica ed analitica Avanzamento rispetto a disciplina previgente (art. 7 dir. 89/397)

5. Un interessante precedente europeo • In un interessante precedente, sentenza della Corte (Quinta Sezione) del 10 aprile 2003 – J. Steffensen - Causa C-276/01, la Corte di giustizia ha precisato che • L'art. 7, n. 1, secondo comma, della direttiva 89/397, relativa al controllo ufficiale dei prodotti alimentari, deve essere interpretato nel senso che, sul fondamento di questa disposizione, un fabbricante può invocare nei confronti delle autorità competenti di uno Stato membro il diritto ad una controperizia, qualora le dette autorità contestino la conformità dei suoi prodotti alla normativa nazionale sui prodotti alimentari in base all'analisi condotta su campioni dei detti prodotti prelevati nel commercio al dettaglio. • Infatti, poiché sarà lui ad essere sanzionato, il fabbricante dev'essere considerato come persona soggetta al controllo ai sensi di tale disposizione e vedersi riconoscere i diritti che essa conferisce, atteso che la controperizia mira a salvaguardare i diritti legittimi degli operatori, in particolare il loro diritto di ricorso contro i provvedimenti adottati per l'esercizio del controllo. ( v. punti 48, 49, 52, dispositivo 1 )

6. segue • Spetta al giudice nazionale, adito con un ricorso nell'ambito dell'applicazione della normativa nazionale di uno Stato membro relativa al controllo dei prodotti alimentari, valutare, tenuto conto di tutti gli elementi di fatto e di diritto a sua disposizione, se i risultati delle analisi condotte su campioni di prodotti di un fabbricante debbano o meno essere ammessi come mezzo di prova di un'infrazione alla detta normativa, commessa da tale fabbricante, qualora quest'ultimo non abbia potuto esercitare il suo diritto ad una controperizia previsto dall'art. 7, n. 1, secondo comma, della direttiva 89/397, relativa al controllo ufficiale dei prodotti alimentari. • A questo riguardo, spetta al giudice nazionale verificare se le norme nazionali in materia di prova applicabili nell'ambito di tale ricorso non siano meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi di natura interna (principio di equivalenza) e se esse non rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario (principio di effettività). Inoltre, il giudice nazionale deve esaminare se occorra escludere tale mezzo di prova al fine di evitare provvedimenti incompatibili con il rispetto dei diritti fondamentali, in particolare il principio del diritto ad un processo equo dinanzi a un tribunale, come sancito dall'art. 6, n. 1, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali.

7. Segue • Concludendo sulla sentenza Steffensen, risulta che: • La nozione di persona soggetta al controllo è funzionale alle garanzie di difesa che il diritto comunitario riconosce nel caso di contestazioni legate alla non conformità presunta di un alimento; • Spetta all’ordinamento giuridico nazionale stabilire le condizioni di validità delle prove rappresentate da analisi su campioni di alimenti, nel solo rispetto del principio di equivalenza e di effettività.

8. Elenco non esaustivo delle normative CE in materia di campionamento • Direttiva 92/2/CEE della Commissione, del 13 gennaio 1992, che fissa le modalità di campionamento e il metodo comunitario di analisi per il controllo delle temperature degli alimenti surgelati destinati all'alimentazione umana (GU L 34 dell'11.2.1992, pag. 30). • Direttiva 70/373/CEE del Consiglio, del 20 luglio 1970, relativa all'introduzione di modi di prelievo di campioni e di metodi di analisi comunitari per il controllo ufficiale degli alimenti per animali • Direttiva 85/591/CEE del Consiglio, del 20 dicembre 1985, concernente l'istituzione di modalità di prelievo dei campioni e di metodi d'analisi comunitari per il controllo dei prodotti destinati all'alimentazione umana • Regolamento (CE) n. 2073/2005 della Commissione del 15 novembre 2005 sui criteri microbiologici applicabili ai prodotti alimentari • Regolamento (CE) n. 401/2006 della Commissione, del 23 febbraio 2006 , relativo ai metodi di campionamento e di analisi per il controllo ufficiale dei tenori di micotossine nei prodotti alimentari • Regolamento (CE) n. 333/2007 della Commissione del 28 marzo 2007 relativo ai metodi di campionamento e di analisi per il controllo ufficiale dei tenori di piombo, cadmio, mercurio, stagno inorganico, 3-MCPD e benzo(a)pirene nei prodotti alimentari • Regolamento (CE) n. 1883/2006 della Commissione, del 19 dicembre 2006 , che stabilisce i metodi di campionamento e d’analisi per il controllo ufficiale dei livelli di diossine e di PCB diossina-simili in alcuni prodotti alimentari • Regolamento (CE) n. 1882/2006 della Commissione, del 19 dicembre 2006 , che stabilisce metodi di campionamento ed analisi per il controllo ufficiale del tenore di nitrati in alcuni prodotti alimentari • Raccomandazione della Commissione del 4 ottobre 2004 relativa agli orientamenti tecnici sui metodi di campionamento e di rilevazione degli organismi geneticamente modificati e dei materiali ottenuti da organismi geneticamente modificati come tali o contenuti in prodotti, nel quadro del regolamento (CE) n. 1830/2003 • et cetera …

9. Concludendo sul diritto comunitario • Pluralità di atti normativi che contengono disposizioni ad hoc sul campionamento alimentare • La violazione delle metodiche di campionamento stabilite a livello comunitarie ha tuttavia limitata rilevanza giuridica in quanto: • da un lato, come visto, spetta alla legislazione nazionale determinare modi e termini di efficacia della prova formatasi in violazione di disposizioni tecniche relative al campionamento • dall’altro, il campionamento è tra gli elementi rispetto ai quali il reg. n. 882/2004 esige “tecniche appropriate” ed una “adeguata formazione del personale addetto” (cons. 12); • Lo stesso si dica per i laboratori che partecipano all'analisi di campioni ufficiali i quali dovrebbero “operare secondo procedure approvate internazionalmente o a norme di efficienza basate su criteri e usare metodi di analisi che siano stati convalidati nei limiti del possibile”

10. Il campionamento degli alimenti: regole nazionali • A livello nazionale, le principali disposizioni orizzontali in materia di campionamento degli alimenti sono le seguenti: • Artt. 220 e 223 delle disp. attuative del C.p.p. • Legge n. 283/1962 Legge 30 aprile 1962, n. 283 - Modifica degli artt. 242, 243, 247, 250 e 262 del t.u. delle leggi sanitarie approvato con r.d. 27 luglio 1934, n. 1265. Disciplina igienica della produzione e della vendita delle sostanze alimentari e delle bevande • Decreto del Presidente della Repubblica 26 marzo 1980, n. 327 - Regolamento di esecuzione della l. 30 aprile 1962, n. 283, e successive modificazioni, in materia di disciplina igienica della produzione e della vendita delle sostanze alimentari e delle bevande • Decreto legislativo 3 marzo 1993, n. 123, recante l'attuazione della direttiva 89/397/CEE relativa al controllo ufficiale dei prodotti alimentari, art. 4 • Legge 24 novembre 1981, n. 689, Modifiche al sistema penale , art. 15

11. Art. 220 disp. att. C.p.p. • Articolo 220 - Attività ispettive e di vigilanza • 1. Quando nel corso di attività ispettive o di vigilanza previste da leggi o decreti emergono indizi di reato, gli atti necessari per assicurare le fonti di prova e raccogliere quant'altro possa servire per l'applicazione della legge penale sono compiuti con l'osservanza delle disposizioni del codice.

12. Art. 223 disp. att. C.p.p. • Articolo 223 - Analisi di campioni e garanzie per l'interessato. • 1. Qualora nel corso di attività ispettive o di vigilanza previste da leggi o decreti si debbano eseguire analisi di campioni per le quali non è prevista la revisione, a cura dell'organo procedente è dato, anche oralmente, avviso all'interessato del giorno, dell'ora e del luogo dove le analisi verranno effettuate. L'interessato o persona di sua fiducia appositamente designata possono presenziare alle analisi, eventualmente con l'assistenza di un consulente tecnico. A tali persone spettano i poteri previsti dall'articolo 230 del codice. • 2. Se leggi o decreti prevedono la revisione delle analisi e questa sia richiesta dall'interessato, a cura dell'organo incaricato della revisione, almeno tre giorni prima, deve essere dato avviso del giorno, dell'ora e del luogo ove la medesima verrà effettuata all'interessato e al difensore eventualmente nominato. Alle operazioni di revisione l'interessato e il difensore hanno diritto di assistere personalmente, con l'assistenza eventuale di un consulente tecnico. A tali persone spettano i poteri previsti dall'articolo 230 del codice. • 3. I verbali di analisi non ripetibili e i verbali di revisione di analisi sono raccolti nel fascicolo per il dibattimento, sempre che siano state osservate le disposizioni dei commi 1 e 2.

13. La linea di demarcazione tra attività garantite e non • In linea generale, le attività di campionamento destinate allo svolgimento di analisi sugli alimenti sono considerate dalla opinione comune come attività di indole amministrativa ed extraprocessuale; ciò è tuttavia vero nei cosiddetti controlli di routine nei quali cioè non vi siano indizi di reità; solo in tali casi l’atto di campionamento rientra tra le attività amministrative disciplinate dall’art. 223 disp. att. Cod. proc. Penale; • Diversamente quando il prelievo è compiuto all’interno di una indagine preliminare da ufficiali di polizia giudiziaria scattano le garanzie di cui all’art. 220 disp. Att. Cod. penale In tema di prelievi di campioni finalizzati all'espletamento di analisi, è necessario distinguere i prelievi e le analisi inerenti alle attività amministrative, ovvero alla normale attività di vigilanza e di ispezione, disciplinati dall'art. 223 disp. att. cod. proc. pen., dalle analisi e prelievi inerenti invece ad un'attività di polizia giudiziaria nell'ambito di una indagine preliminare per i quali devono operare le norme di garanzia della difesa in applicazione dell'art. 220 disp. att. cod. proc. pen. Cass. penale, sez. III, 10/02/2010, n. 15372

14. Discrimine tra attività amministrativa e attività soggetta alle garanzie del C.P.P. • Secondo l’insegnamento della Corte costituzionale (sentenza n. 149/1969) • la linea di demarcazione fra indagini generiche ed atti istruttori si identifica necessariamente col momento in cui, in qualsiasi modo, un soggetto risulti indiziato di reità. • Questa demarcazione é da considerare essenziale per evitare che la nozione di procedimento si dilati al di là di quei confini che sono da ritenere necessari e sufficienti per garantire a tutti il diritto di difesa • finché l'indagine tecnica non ha portato alla conclusione che "le sostanze analizzate non rispondono, in tutto o in parte, alle condizioni o ai requisiti prescritti" non c'é né indizio di reato né indiziato di reità. • Pertanto il prelievo di campioni ed analisi rientrano in una tipica attività amministrativa di controllo alla quale sono assoggettati tutti coloro che preparano e commerciano sostanze di uso agrario e prodotti agrari. • I relativi atti, che non presuppongono affatto un indizio di reato, sono, dunque, espressione di un potere formalmente e sostanzialmente amministrativo.

15. Critica • La conseguenza di questa impostazione è che le attività di prelievo, di campionamento e di analisi (per le quali siano prevista la revisione) sono sfornite di importanti salvaguardie difensive: • il produttore o chi per lui non ha diritto di presenziare al campionamento né alle prime analisi; • è innegabile che le prime analisi svolgano un ruolo fondamentale potendo far acquisire al soggetto sottoposto al controllo la qualità di imputato nonché essere motivo per l’adozione di misure cautelari quali il sequestro obbligatorio; • in taluni casi, quali quelli dei prodotti alimentari molto deperibili, non sarà possibile verificare compiutamente in epoca successiva alla conformità alla legge delle operazioni di prelievo e di campionamento; • La linea di demarcazione basata sulla sussistenza di indizi di reato è basata su un canone prevalentemente formalistico di difficile traduzione pratica. • Queste argomentazioni, però, non sono mai state accolte dalla Corte costituzionale

16. Campionamento e illecito amministrativo • Fintantoché non sussista un indizio di reato e nella misura in cui le analisi su campioni siano collegate all’accertamento di illeciti amministrativi, la disciplina è quella dell’art. 15 della L. n. 689/81: • Obbligo di avviso del risultato di prime analisi (entro max 90 giorni dal completamento delle analisi (Cass. 7079/1997) • Diritto a chiedere la revisione delle analisi (se tecnicamente possibili) • Delle operazioni di revisione dell'analisi si deve dare comunicazione all'interessato almeno dieci giorni prima del loro inizio • La comunicazione dell’esito delle analisi equivalgono alla contestazione dell’illecito ai sensi dell'articolo 14, 1° comma, ed il termine per il pagamento in misura ridotta decorre dalla comunicazione dell'esito della prima analisi o, quando è stata chiesta la revisione dell'analisi, dalla comunicazione dell'esito della stessa • Nel caso di irripetibilità delle analisi, si applica l’art. 223 disp. Att. C.p.p. (Cass. n. 9282/99) • nel caso che la revisione non sia richiesta, i risultati di prime analisi si consolidano (Cass. n. 7187/99) • In caso di mancata comunicazione nei termini degli esiti delle prime analisi o di quelle revisioni, si applica l’art. 14, ult. comma, L: 689/1981

17. La norma dell'art. 223 delle disposizioni di coordinamento del c.p.p., laddove stabilisce che, qualora, nel corso di attività ispettive o di vigilanza previste da leggi o decreti, si debbano eseguire analisi di campioni per le quali non è prevista la revisione, l'organo procedente debba anche oralmente dare avviso all'interessato dell'ora e del luogo di effettuazione delle analisi, in funzione del diritto del medesimo o di persona di sua fiducia da lui designata di presenziare alla stessa, eventualmente con l'assistenza di un consulente tecnico, deve ritenersi riferibile anche alle ipotesi in cui la revisione dell'analisi è generalmente e normativamente prevista, ma non sia materialmente possibile per la deperibilità dei campioni da analizzare. Nonostante la sua collocazione, la norma ha una valenza generale, come si evince, sia dal suo tenore letterale, che fa riferimento anche ad accertamenti estranei al processo penale, sia dalla circostanza che, al momento in cui gli accertamenti si svolgono, non è dato sapere se essi possano evidenziare un illecito penale o amministrativo. Ne consegue che detta norma è applicabile anche alle analisi di campioni finalizzate a verificare l'esistenza di illeciti puniti con sanzioni amministrative. Cassazione civile, sez. I, 03/09/1999, n. 9282, conf. Cass. 6097/2001

18. Effettuata l'analisi e comunicatone il risultato all'interessato, la mancata richiesta di revisione (da parte del medesimo che di tal facoltà sia stato, come nella specie debitamente edotto) comporta la ineccepibilità dei risultati dell'analisi quali contestati ai sensi degli artt. 14 e 15 commi 1 e 5 L. 689-81 e l'impossibilità per l'opponentedi chiedere detta revisione in sede giudiziale senza addurre nè il proprio assoluto impedimento a partecipare alla preavvisata prima revisione nè le specifiche ragioni di inattendibilità dei contestati risultati. Cassazione civile, sez. I 09/07/1999 n. 7187

19. In tema di violazioni amministrative, le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 dell'art. 14 della l. n. 689 del 1981, prevedono che le violazioni medesime, ove possibile, debbano essere immediatamente contestate, e, nel caso in cui ciò non accada, gli estremi della violazione debbano essere notificati agli interessati residenti nel territorio dello Stato, a pena di estinzione dell'obbligazione di pagare la somma dovuta per la violazione, entro novanta giorni. Tale disciplina dell'art. 14 cit., peraltro, nel caso in cui l'accertamento della violazione avvenga attraverso analisi di campioni, va coordinata con il disposto dell'art. 15 della stessa legge, il quale statuisce che, in tali casi, l'esito delle analisi debba essere comunicato, all'interessato, dal dirigente del laboratorio, a mezzo di lettera raccomandata con avviso di ricevimento, e che tale comunicazione equivalga alla contestazione immediata prevista dall'art. 14, e che, solo nella ipotesi in cui non sia possibile effettuare una tale comunicazione, si debba procedere alla notificazione nel termine prescritto dall'art. 14 (o dalle eventuali norme derogative), in difetto di che si verifica l'estinzione dell'obbligazione di pagamento della sanzione pecuniaria. Il termine suddetto, nelle ipotesi in questione, inizia a decorrere dal momento del completamento dell'analisi. Cassazione civile, sez. I, 29/07/1997, n. 7079

20. Effetti dell’inosservanza delle norme tecniche sul campionamento: la tesi dell’irrilevanza • In quanto la fase di campionamento è fuori dal processo penale, come insegna la Corte costituzionale (sent. n. 149/1969) si considera che la violazione delle modalità di prelievo e di analisi (ripetibili) non comportino la nullità del relativo accertamento (CORRERA). • Sempre Correra introduce un secondo argomento a sostegno di questa tesi: • L’art. 6 del d.p.r. 327/80 riconosce la possibilità di deroghe alle norme tecniche, di cui all’allegato A purché sia fatta espressa menzione, nel verbale di prelevamento, dei motivi: • Scarsa dotazione di strumenti • Ridotto materiale da campionare

21. Filone giurisprudenziale in merito alla “irrilevanza” È consolidato indirizzo interpretativo della Corte di cassazione che le norme relative al prelevamento e alle analisi dei campioni di merci hanno un carattere ordinatorio e non costituiscono condizioni per il regolare esercizio della azione penale. Di conseguenza eventuali irregolarità in materia non determinano nullità Cass. Penale, sez. III, n. 21652/2009

22. segue le disposizioni che stabiliscono le modalità di prelievo dei campioni e le analisi hanno carattere ordinatorio e la loro inosservanza non da luogo a nullità delle analisi nè esclude il loro valore probatorio. Inoltre, non è prevista neppure alcuna sanzione di nullità per le analisi eseguite con metodi diversi da quelli descritti in disposizioni ministeriali alla luce del principio che nella scelta del metodo di campionamento sussiste discrezionalità tecnica. Pertanto, la scelta di effettuare l'analisi su un determinato numero di campioni ha carattere direttivo e non precettivo, e il risultato di tale scelta è incensurabile, anche se non siano osservate le direttive di riferimento, quando il campione prelevato sia ugualmente rappresentativo del prodotto da analizzare. Cassazione penale, sez. III 01/03/2006 n. 10225

23. Effetti dell’inosservanza delle norme tecniche sul campionamento: critica della tesi dell’irrilevanza • La tesi dell’irrilevanza è stata criticata in quanto fortemente formalistica e tale da indurre ad una irragionevole compressione del diritto di difesa nella fase di campionamento: • Si è osservato infatti che “le norme sui prelievi” andrebbero qualificate come “norme di garanzia volte a supplire al vuoto di tutela procurato dalla irrealizzabilità pratica delle consuete forme di salvaguardia del diritto di difesa”; • Peraltro il prelievo e l’analisi di prima istanza sono atti preordinati alla pronuncia penale e che possono quindi tradursi in verbali utilizzabili in sede dibattimentale;

24. Effetti dell’inosservanza delle norme tecniche sul campionamento: la tesi intermedia • Si è però precisato che, sebbene la violazione delle moldalità di campionamento o prelievo non comportano automaticamente la nullità del relativo verbale di analisi, la correttezza delle operazioni in questioni è funzionale alla validità scientifica del risultato da essi ottenuto • Spetta al giudice e, prima ancora all’organo tecnico, valutare nel merito le eventuali irregolarità commesse rispetto alle prescrizioni sulle modalità di campionamento

25. Effetti dell’inosservanza delle norme tecniche sulle analisi • Il tema degli effetti conseguenti alla violazione delle norme tecniche sulle analisi ripropone gli stessi termini in cui si pone per le norme sul campionamento: • Da un lato, la giurisprudenza è unanime nell’escludere un effetto invalidante automatico; • Dall’altro, spetta al giudice e, prima ancora all’organo tecnico, valutare nel merito le eventuali irregolarità commesse rispetto alle prescrizioni sulle modalità di campionamento;

26. A questo filone sembrerebbe appartenere le prescrizioni tecniche sulle modalità delle analisi (fatta eccezione per l'obbligo di notifica all'interessato) non integrano la fattispecie penale (nel caso in esame il superamento dei limiti di coliformi), ma il giudice non può ignorare le prescrizioni tecniche medesime ove in concreto abbiano determinato una situazione abnorme, che incida sulla rappresentantività dei valori riscontrati, sicché - caso per caso - una indagine del giudice al riguardo appare doverosa; Cassazione penale, sez. III 20/02/2003 n. 18317

27. A questo filone sembrerebbe appartenere Trib. Eboli n. 171/2009

28. Trib. Cuneo, sent. 206/06

29. Trib. Cuneo, sent. 206/06

30. Violazione o mancato rispetto delle regole sul diritto di difesa • Mentre le regole sul campionamento non sono cruciali né determinanti al fine della immissione probatoria delle analisi, dirimente è invece il rispetto delle disposizioni a garanzia del diritto di difesa. • Da questo punto di vista, conviene si deve distinguere tra • Analisi ripetibili • Analisi irripetibili

31. Regole sul diritto di difesa • Nel caso di analisi ripetibili, l’art. 1 della L.n. 283/1962 prescrive che • quando dall'analisi risulti che i prodotti non corrispondono ai requisiti fissati dalla legge, il capo del laboratorio trasmetterà denuncia al medico o al veterinario provinciale, unendovi il verbale di prelevamento ed il certificato di analisi • Contemporaneamente a mezzo di lettera raccomandata con avviso di ricevimento, comunicherà all'esercente presso cui è stato fatto il prelievo e all'autorità che ha disposto il prelievo stesso il risultato dell'analisi. • Analoga comunicazione sarà fatta al produttore, nel caso che il prelievo riguardi campioni in confezioni originali • Entro 15 giorni dalla data del ricevimento della comunicazione, gli interessati potranno presentare al medico o al veterinario provinciale istanza di revisione, in bollo, unendo la ricevuta di versamento, effettuato presso la Tesoreria provinciale, della somma che sarà indicata nel regolamento per ogni singola voce. • Le analisi di revisione sono svolte dall’ISS entro massimo due mesi

32. L’estensione delle garanzie di cui all’art. 223 disp. Att. C.p.p. • Nel caso di analisi ripetibili, la Corte costituzionale ha ripetutamente ritenuto in contrasto con il diritto di difesa la mancata applicazione delle garanzie di cui all’art. 223 disp. Att. C. p.p. alle operazioni di revisione delle analisi (sentenze n. 149 del 1969 e n. 15 del 1986; ordinanza n. 461 del 1988) • La Corte costituzionale ha invece sempre escluso profili di incostituzionalità nella mancata previsione dell'avviso concernente l'inizio delle operazioni di prima analisi. • Nel caso di irripetibilità delle analisi, per la materiale impossibilità di una reiterazione dell'analisi, la Corte ha avuto modo di statuire (sentenze n. 248 del 1983 e n. 469 del 1988) che il diritto di difesa deve ritenersi compromesso dalla mancata previsione di un avviso che, informando le persone interessate dell'inizio delle operazioni di analisi, consenta loro di presenziare, eventualmente con l'assistenza di un consulente tecnico, all'esecuzione di tali operazioni (sentenza n.434/1990).

33. Analisi irripetibili • La declaratoria di illegittimità della L. n. 283/1962 operata dalla sentenza n. 430/1990 ha dato luogo ad una serie di difficoltà operative,solo in parte ovviate dal D. lgs. n. 123/1993 (oggi in vigore con il solo art. 4) Articolo 4 (Particolari tipologie di alimenti e modalità di analisi); • La irripetibilità ai sensi del D. lgs. n. 123/93 è tale se sussistono due condizioni: • che l’analisi sia relativa a parametri microbiologici (non chimici) • che i prodotti siano deteriorabili • Il problema della irripetibilità di fatto • Preclusionedella giurisprudenza • tesi minoritaria

34. La disciplina del D: Lgs. n. 123/93 • D. lgs. n. 123/1993, Art. 4 (Particolari tipologie di alimenti e modalità di analisi); • 1. Per i controlli microbiologici dei prodotti alimentari deteriorabili, indicati con decreto del Ministro della sanità, il responsabile del laboratorio provvede ai relativi accertamenti su un'aliquota del campione ed in caso di non conformità, provvede con tempestività a darne avviso all'interessato specificando il parametro difforme e la metodica di analisi e comunicando il luogo, il giorno e l'ora in cui le analisi vanno ripetute limitatamente ai parametri risultati non conformi; un'altra aliquota resta di riserva presso il laboratorio per un'eventuale perizia ordinata dall'autorità giudiziaria. • 2. Si applicano le procedure di cui all'art. 223 del codice di procedura penale. • 3. Il Ministro della sanità e il Ministro dell'agricoltura e delle foreste, anche in attuazione di disposizioni comunitarie, fissano con propri decreti le categorie di alimenti diverse da quelle di cui al comma 1 e le relative tipologie di analisi da effettuarsi con le modalità di cui al comma 1. • 4. Con gli stessi decreti sono individuati gli istituti ed i laboratori pubblici idonei ad effettuare le analisi di cui al comma 3.

35. 1. Ai fini degli accertamenti analitici di cui all'art. 4, comma 1, del decreto legislativo 3 marzo 1993, n. 123, per prodotti alimentari deteriorabili si intendono: • a ) i prodotti alimentari preconfezionati, destinati come tali al consumatore, con vita commerciale inferiore a novanta giorni; • b ) i prodotti a base di carne che non abbiano subìto un trattamento completo e presentino pertanto le seguenti caratteristiche fisico-chimiche: • 1) aW superiore a 0,95 e pH superiore a 5,2; • oppure • 2) aW superiore a 0,91; • oppure • 3) pH uguale o superiore a 4,5;

36. c ) i prodotti alimentari sfusi e quelli posti in involucro protettivo destinati alla vendita previo frazionamento ai sensi dell'art. 1, comma 3, del decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 109, non sottoposti a congelazione o a trattamenti atti a determinare la conservazione allo sfuso per periodi superiori a tre mesi (quali sterilizzazione, disidratazione, affumicatura, aggiunta di soluti e/o di conservativi antimicrobici, altri trattamenti di pari effetto) costituiti in tutto o in parte da: • 1) latte, ivi compreso quello parzialmente concentrato; • 2) derivati del latte quali: crema di latte, formaggi freschi spalmabili, formaggi freschi a pasta filata preincartati, .. latticini freschi, formaggi molli senza crosta, formaggi molli con crosta a stagionatura non superiore a sessanta giorni, formaggi erborinati; • 3) carni fresche e preparazioni gastronomiche fresche a base di carni fresche; • 4) prodotti della pesca freschi, nonchè alimenti compositi freschi e preparazioni gastronomiche a base di prodotti della pesca;

37. 5) prodotti d'uovo, freschi o pastorizzati, nonchè alimenti compositi e di pasticceria e preparazioni gastronomiche, a base di prodotti d'uovo; • 6) prodotti ortofrutticoli freschi, refrigerati e non; • 7) paste fresche con ripieno destinate ad essere vendute allo stato sfuso; • I campioni dei prodotti alimentari deteriorabili vanno mantenuti dal momento del prelievo al momento in cui viene iniziata l'analisi ad una temperatura, ove non diversamente previsto da norme vigenti, non superiore a + 4 °C e non inferiore a 0 °C. I prodotti alimentari congelati vanno mantenuti a - 15 °C e quelli surgelati a - 18 °C. • l trasporto dei campioni deve essere effettuato sin dal momento del prelievo in contenitori atti a garantire il mantenimento della temperatura entro i valori indicati.

38. Irripetibilità di fatto: esclusione In tema di tutela penale degli alimenti, la procedura d'urgenza prevista dall'art. 223, comma primo, disp. att. cod. proc. pen. in materia di analisi irripetibili non si riferisce all'accertamento di sostanze chimiche non deperibili, ma soltanto all'accertamento dell'esistenza e della quantità di sostanze organiche o comunque deperibili da rinvenire in alimenti deperibili. (Fattispecie nella quale in un campione di carne bovina macellata, destinata all'alimentazione umana, era stata accertata la presenza di ossitetraciclina, sostanza chimica inibente di tipo antibiotico rilevabile anche a distanza di tempo). Cassazione penale, sez. III, 09/01/2009, n. 10728

39. Irripetibilità di fatto: esclusione In materia di controlli microbiologici su prodotti alimentari deteriorabili, la disciplina dettata dall'art. 4 del D.Lgs. 3 marzo 1993, n. 123 nel richiamare l'art. 223 disp.att.cod.proc.pen. prevede il rispetto di una procedura garantita sia per il prelievo dei campioni da analizzare che per il quantitativo minimo del campionamento, rinviando alle disposizioni dei decreti ministeriali per la loro individuazione. A tal fine, l'impossibilità di revisione che comporta l'applicazione della procedura di cui al citato art. 223, comma primo, si riferisce soltanto alle analisi microbiologiche e non anche a quelle aventi ad oggetto la ricerca di additivi chimici, in quanto tali residui sono rinvenibili nei prodotti deperibili anche a distanza di tempo sicchè, essendo possibile la revisione, trova applicazione in quest'ultimo caso la disciplina dettata dall'art. 223, comma secondo, disp.att.cod.proc.pen. (Fattispecie in materia di produzione e commercio di prodotti ortofrutticoli deteriorabili (cetrioli), con residuo antiparassitario "dieldrin" superiore alle soglie del D.M. 19 maggio 2000, all'epoca vigente). Cassazione penale, sez. III, 17/05/2007, n. 28496

40. Irripetibilità di fatto: ammissibilità La norma dell'art. 223 delle disposizioni di coordinamento del c.p.p., laddove stabilisce che, qualora, nel corso di attività ispettive o di vigilanza previste da leggi o decreti, si debbano eseguire analisi di campioni per le quali non è prevista la revisione, l'organo procedente debba anche oralmente dare avviso all'interessato dell'ora e del luogo di effettuazione delle analisi, in funzione del diritto del medesimo o di persona di sua fiducia da lui designata di presenziare alla stessa, eventualmente con l'assistenza di un consulente tecnico, deve ritenersi riferibile anche alle ipotesi in cui la revisione dell'analisi è generalmente e normativamente prevista, ma non sia materialmente possibile per la deperibilità dei campioni da analizzare. Nonostante la sua collocazione, la norma ha una valenza generale, come si evince, sia dal suo tenore letterale, che fa riferimento anche ad accertamenti estranei al processo penale, sia dalla circostanza che, al momento in cui gli accertamenti si svolgono, non è dato sapere se essi possano evidenziare un illecito penale o amministrativo. Ne consegue che detta norma è applicabile anche alle analisi di campioni finalizzate a verificare l'esistenza di illeciti puniti con sanzioni amministrative. Cassazione civile, sez. I, 03/09/1999, n. 9282

41. Irripetibilità di fatto: ammissibilità Nella procedura di irrogazione delle sanzioni amministrative, l'impossibilità materiale di procedere alla revisione delle analisi va riferita non solo nell'ipotesi di sostanze alimentari deteriorabili, ma ad ogni caso in cui, anche per aspetti contingenti, si determini l'indisponibilità di ulteriori aliquote del campione prelevato, dovendosi allora procedere, quando non sia neppure praticabile la ripetizione dell'analisi limitatamente ai parametri risultati non conformi, che richiede comunque il frazionamento del reperto in aliquote (art. 4 d.lg. 3 marzo 1993 n. 123 e d.m. 16 dicembre 1993), con il sistema individuato dall'art. 223 delle norme di attuazione al nuovo c.p.p., anche ai fini dell'accertamento di contravvenzioni amministrative, con avviso dell'inizio delle operazioni alle persone interessate, affinché queste possano presenziare, eventualmente con l'assistenza di consulente tecnico, all'esecuzione delle operazioni stesse. (Nella specie si è ritenuta l'impossibilità della revisione per essere il campione costituito dai due bulbi oculari di un bovino, non frazionabili in aliquote, di cui uno inutilizzabile perché posto a disposizione dell'autorità giudiziaria penale procedente per reati connessi). Cassazione civile, sez. I, 07/11/1998, n. 11234 (Stefanini c. Asl n. 22 Ostiglia)

42. In caso di revisione delle analisi su campioni di prodotti alimentari, l'utilizzabilità a fini di prova è limitata ai soli verbali di revisione e non anche a quelli relativi alle analisi precedentemente eseguite poiché, a norma dell'art. 223, comma 3, disp. att. c.p.p., solo i verbali delle analisi non ripetibili e quelli di revisione delle analisi devono essere inseriti nel fascicolo del dibattimento (Cassazione penale, sez. III, 25/03/2010, n. 17545 Annulla con rinvio,Trib. Lodi, 09 marzo 2009) • In caso di analisi per le quali non sia prevista la revisione, il mancato avviso all'interessato del giorno, dell'ora e del luogo delle analisi rende inutilizzabili i risultati ed i relativi verbali non possono essere raccolti nel fascicolo per il dibattimento (Cassazione penale, sez. III, 10/02/2010, n. 15372 , Annulla con rinvio, Trib. lib. Lecce, 24 aprile 2009) •  In questi casi, la conoscenza che l'interessato, da individuare nel soggetto nei cui confronti potrebbero sorgere indizi di reato, abbia "aliunde" del giorno, luogo e ora delle analisi non può sostituire l'avviso ufficiale che deve essere dato, anche informalmente, ma sempre a cura dell'organo procedente.

43. Un originale precedente • Secondo Tribunale Bolzano, elemento essenziale dell’avviso ex art. 223 disp. att. c.p.p. è l’indicazione relativa ai parametri microbiologici in contestazione e delle metodiche analitiche che saranno utilizzate: • È inammissibile, in quanto in contrasto con le garanzie difensive previste dal d.m. 16 dicembre 2003 e dall'art. 223 disp. att. c.p.p. , l'acquisizione come prova, al fascicolo del giudice del dibattimento, del referto di analisi effettuate in prima e unica istanza ed in contraddittorio su campioni di alimenti deperibili e precedute da un invito a presenziare privo di indicazioni relative ai parametri microbiologici in contestazione e delle metodiche analitiche che sarebbero state utilizzate (Tribunale Bolzano, 31/12/2005, n. 282, in Rass. dir. farmaceutico 2006, 3, 523)

44. Violazione del diritto di difesa: regime • L’omesso avviso all'imputato (ai sensi dell'art. 223 delle norme di coordinamento del c.p.p.) del procedimento di analisi dei campioni (per le quali non sia prevista o possibile la revisione) determina un vizio dei verbali di analisi che rientra nella categoria delle nullità così dette di regime intermedio • pur trattandosi, invero, di una nullità di ordine generale ricadente nella previsione di cui alla lett. c) dell'art. 178 c.p.p., attinente all'intervento dell'imputato (o del suo difensore), la stessa, tuttavia, non rientra tra quelle assolute, insanabili e rilevabili anche di ufficio in ogni stato e grado, di cui al successivo art. 179, considerato che la mancanza dell'avviso dell'inizio del procedimento di analisi dell'indagato è cosa diversa dalla omessa violazione del principio del contraddittorio. • La pratica conseguenza è che, ove essa (il mancato avviso) non venga ritualmente dedotta, l'acquisizione del certificato di analisi sarà legittima

45. Thank you for your attention www.lexalimentaria.eu