APLICACIÓN DEL CONVENIO 169 Y RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO Antonia Urrejola

1. APLICACIÓN DEL CONVENIO 169 Y RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO Antonia Urrejola www.grupoalianza.cl

2. EL CONVENIO 169 DE LA OIT: CONTEXTO Y MARCO CONCEPTUAL • concepto esencial detrás del 169: superar el modelo unilateral en la adopción de decisiones. • existen poblaciones en nuestro territorio que estaban acá antes de la conquista y que a partir de ella perdieron sus tierras, sus costumbres, su autonomía política y, en su gran mayoría, quedaron relegados a una situación de extrema pobreza. • los instrumentos internacionales de derechos humanos como el Convenio 169 de la OIT “han surgido para poner fin a modelos históricos de decisiones que se han impuesto a los pueblos indígenas y a condiciones de vida que han amenazado su supervivencia.(...) Los principios de consulta y consentimiento están más bien encaminados a evitar que se imponga la voluntad de una parte sobre la otra y a que, en lugar de ello, se procure llegar a un entendimiento mutuo y adoptar decisiones por consenso”.(RELATOR ONU) • Se tratade un cambio de mentalidad de cómo construimos nuestra democracia, no imponiendo la voluntad de unos sobre otros sino buscando elementos de entendimiento mutuo.

3. ESTANDARES INTERNACIONALES DE LA CONSULTA FUENTES: • El Convenio 169 • los Informes de los Relatores Especiales de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, • los órganos de control de la OIT, al conocer de la aplicación del Convenio 169 en los países que lo han ratificado. • La Jurisprudencia Intermericana: • La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), a través de sus sentencias • la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), a través de sus resoluciones e informes temáticos.

4. IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA INTERAMERICANA: • los fallos de la CoIDHestablecen interpretaciones auténticas de la Convención Americana: pasan a formar parte de ésta. • aplicación e interpretación de la CADH y otros instrumentos (Pacto de Derechos Civiles y Políticos, Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, el Convenio No. 169 y Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas). • Todos éstos instrumentos han sido ratificados o suscritos por Chile y, por ende, generan responsabilidad internacional del Estado. • Caso Sarayaku vs Ecuador: la obligación de consulta es un principio general de derecho internacional, es decir, parte del corpus jurisen materia de PPII. • paísesque no hanratificado el Convenio se hanreferido a la necesidad de realizarconsultaprevia (Canadá, EEUU, caso Surinam que no es parte del Convenio 169 y Corte lo condenó y obligó a realizar consulta previa) • La primera sentencia Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni vs. Nicaragua (2001)y la última Caso Kichwa de Sarayaku vs Ecuador (2012)

5. PRINCIPIO ESENCIAL EN QUE SE ENMARCA LA CONSULTA • reconocimiento de que los pueblos indígenas tienen formas de vida únicas, y su cosmovisión se basa en su estrecha relación con la tierra. • Por ello, la protección de su derecho a la propiedad es necesaria para garantizar su supervivencia física y cultural • la consulta es esencial para proteger la identidad de los pueblos indígenas. Son ellos los deben participar en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que inciden o puedan incidir en su vida cultural y social. • Sobreel concepto de territorio: • La CADH reconoce y protege el derecho de propiedadcolectiva y comunitaria de la mismamaneracomo la propiedad individual. • la propiedad territorial indígena se fundamentano en el reconocimientooficial del Estado sino en el uso y posesióntradicionales de lastierras y recursos. No requiereportanto un título formal de propiedad (casoSawhoyamaxavs Paraguay, Saramakavs Surinam y otros)

6. CARACTERISTICAS DE LA CONSULTA DE ACUERDO A LOS ESTANDARES INTERNACIONALES DE DDHH • La obligación de realizar consulta es una obligación de los Estados • el Estado no puede eludir este deber delegándolo en una empresa privada o en terceros, mucho menos en la misma empresa interesada en la explotación de los recursos en el territorio de la comunidad sujeto de la consulta (CASO ECUADOR). Esta obligación implica: • el deber de organizar adecuadamente todo el aparato gubernamental a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, en particular sus normas e instituciones. • llevara cabotareas de fiscalización y de control en suaplicación • Existencia de formasde tutelaefectiva de esederechopormedio de los órganosjudicialescorrespondientes.

7. Rol de la empresa • Empresas no tienen responsabilidad internacional en materia ddhh salvo casos graves queequivalen a crímenesinternacionales: genocidio, esclavitud, tratade personas, trabajoforzoso, torturao porsucomplicidad en esasviolaciones • cada vez más se evalúa a las empresas privadas según su acatamiento de las normas internacionales de derechos humanos. • Consejo de DDHH ONU 2011: “Principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para proteger, respetar y remediar” que se aplican a todos los Estados y a todas las empresas con independencia de su tamaño, propietarios, etc. • Estos ppios se basan en el reconocimiento de: • Las obligaciones de los Estados de respetar, proteger y cumplir los derechos humanos • El papel de las empresas como órganos especializados de la sociedad que deben cumplir todas las leyes aplicables y respetar los derechos humanos (concepto de duediligence en su actuar) • La necesidad de que los derechos y obligaciones vayan acompañados de recursos adecuados y efectivos en caso de incumplimiento.

8. A partir del concepto de derechos humanos y la debida diligencia de las empresas, en el caso de los PPII, se ha establecido que las empresas privadas que operen en las inmediaciones de pueblos indígenas deben asegurarse de que: En sus respectivas esferas de influencia incorporen plenamente en su actuar las normas de derechos de los PPII Que con su comportamiento, no contribuyan a ninguna actuación u omisión del Estado que pudiera infringir los derechos humanos de las comunidades afectadas No aceptar que el Estado no consulte adecuadamente a las comunidades indígenas antes de proceder a la realización de un proyecto.  

9. a partir de la aplicación del concepto de derechos humanos, varias instituciones financieras internacionales y regionales han establecido sus propias políticas y directrices con respecto a los proyectos públicos o privados que afectan a los pueblos indígenas: • Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) en sus Directrices para Empresas Multinacionales, • Banco Mundial respecto de su Política Operacional y Normas de Procedimiento • Corporación Financiera Internacional, a través de sus Normas de Desempeño sobre Sostenibilidad Ambiental y Social(Norma de Desempeño 7)

10. B. Cuándoprocede la consulta • Convenio: siempre que el Estado quiera adoptar alguna medida administrativa o legislativa que afecte “directamente” a los pueblos indígenas. • Principio básico: la expresión “medidas administrativas o legislativas” no debe ser interpretada en forma restrictiva, toda vez que el sentido y fin del tratado internacional es aumentar, no restringir, la participación de los indígenas en los asuntos que les afecten. • Afectación directa: medidas que afectan de manera diferenciada a los PPII dadas sus condiciones y derechos específicos:, incluso si la decisión tiene efectos más amplios, como es el caso de ciertas leyes. Por ejemplo, la legislación sobre el uso de la tierra o de los recursos puede tener efecto general pero, al mismo tiempo, puede afectar los intereses de los pueblos indígenas de modos especiales debido a sus modelos tradicionales de tenencia de la tierra o a modelos culturales conexos, lo que, en consecuencia, da lugar al deber de consultar • No tiene que ver con la gravedad de la medida sino con los intereses y derechos alcanzados y así percibidos por los propios PPII

11. La consulta es un principio de aplicación general pero adquiere especial relevancia en los siguientes casos, entre otros: • Antes de proceder a la prospección o explotación de los recursos del subsuelo (artículo 15(2)); • Al considerar la enajenación de las tierras de pueblos indígenas o la transmisión de sus derechos sobre estas tierras a personas extrañas a su comunidad (artículo 17); • Al trasladar a pueblos indígenas (art.16).

12. jurisprudencia interamericana ha especificado casos en que se requiere la consulta (Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Caso Sarayaku vs Ecuador)).Por ejemplo: • el proceso de delimitación, demarcación y otorgamiento del título colectivo sobre el territorio. • el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole para garantizar el derecho del puebloindígena a ser efectivamente consultado, de conformidad con sus tradiciones y costumbres. • en relación a los estudios previos de impacto ambiental y social. • en relación con cualquier restricción a los derechos de propiedad del pueblo indígena, particularmente respecto de planes de desarrollo o inversión dentro o que afecten su territorio

13. Respecto de medidas legislativas:deberán ser consultados previamente en todas las fases del proceso de producción normativa (Caso Ecuador). • los pueblos indígenasquecarecen de títulosformalesde propiedadsobresusterritoriostambiéndebenserconsultados. CasoAwasTingi

14. La consultadebeserrealizada con carácterprevio: • no únicamentecuandosurja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidadsinoque en todaslasetapaspreparatorias y de planificación de cualquierproyectoque les afecte • CasoSaramaka (Surinam) y casoSarayaku (Ecuador): El avisotempranoproporciona un tiempopara la discusióninternadentro de lascomunidades y parabrindarunaadecuadarespuesta al Estado.

15. D. A través de instituciones representativas: la consulta debe efectuarse a través de los representantes de los pueblos indígenas. No le corresponde al Estado determinar quiénes son tales personas (o grupos) sino a los propios indígenas, mediante sus propios procedimientos internos de toma de decisiones. Los órganos de control de la OIT han señalado que “si no se desarrolla un proceso de consulta adecuado con las instituciones u organizaciones indígenas y tribales verdaderamente representativas de las comunidades afectadas, la consulta encaminada no cumpliría con los requisitos del Convenio.” La adecuada implementación de la consulta implica un desafío para los PPII: deben avanzar en definir con plena autonomía cuáles son sus instituciones representativas que permitan un diálogo genuino y constructivo con el Estado y que respeten los principios de no discriminación, particularmente en cuanto al género

16. E. A través de los procedimientos adecuados: • El Convenio no define cuáles son los procedimientos adecuados lo que obliga a los Estados a dictar disposiciones de derecho interno que materialicen ésta exigencias. • CIDH: la ausencia de directrices jurídicas claras para el procedimiento de consulta supone en la práctica un serio obstáculo para el cumplimiento del deber de consulta. Sin embargo, la ausencia de regulación no exime al Estado de dicho deber • OIT: el procedimiento debe tener en cuenta las circunstancias de los PPII así como la naturaleza de la medida consultada • Debe ser capaz de generar condiciones propicias para llegar a un acuerdo • el Relator de la ONU, James Anaya señala que “La forma y el contenido de los procedimientos y mecanismos de consulta tienen que permitir la plena expresión — con suficiente antelación y sobre la base del entendimiento pleno de las cuestiones planteadas — de las opiniones de los pueblos interesados a fin de que puedan influir en los resultados y se pueda lograr un consenso, y para que estas consultas se lleven a cabo de una manera que resulte aceptable para todas las partes.”

17. estándares internacionales exigen que: • La consulta sea adecuada • debecumplirsede acuerdo con suscostumbres y tradiciones, a través de procedimientosculturalmenteadecuados y teniendo en cuentasusmétodostradicionalespara la toma de decisiones • La regla de adecuación cultural de la consultaexigeque la representación de los pueblos indígenas sea definida de conformidad con suspropiastradiciones. • La adecuacióntambiénimplicaque la consultatieneunadimensión temporal,teniendo en cuenta el respeto a lasformasindígenas de decisión

18. La consulta debe ser informada y accesible • que los pueblos indígenas tengan conocimiento sobre las ventajas y desventajas del proyecto en relación con su cultura y forma de vida • que el Estado brinde toda la información, de manera accesible, veraz, con interpretación de ser necesaria.

19. F. De buena fe implicarespetar los intereses, valores y necesidades de la otra parte Ambaspartesdebenrealizar los esfuerzosparagenerarun clima de confianza mutua: que los gobiernos reconozcan los organismos de representación, que las partes eviten demoras injustificadasy cumplan con los acuerdos pactados. Si la consulta previa se hace hacia el final del proceso de toma de decisión, se lesiona el espíritu de buena fe que debe animar la aplicación del tratado.

20. la buena fe exige la ausencia de cualquier tipo de coerción por parte del Estado o de terceros. • es incompatible con prácticas tales como los intentos de desintegración de la cohesión social de las comunidades afectadas, sea a través de la corrupción de los líderes comunales o del establecimiento de liderazgos paralelos, o por medio de negociaciones con miembros individuales de las comunidades. • Caso Ecuador:Estado no actuó de buena fe al delegar en un tercero, que además fue la empresa; al no fiscalizar la supuesta “socialización” que hizo la empresa (y darse por satisfecho); y al apoyar a la empresa al proveerle seguridad con miembros de sus fuerzas armadas. La empresa no actuó de buena fe al justificar sus intervenciones en el territorio, no respetar estructuras propias de autoridad y representatividad de las comunidades. Ofrecer dinero y beneficios económicos a algunos.

21. G. Con miras a lograr un acuerdo o consentimiento: • Comporta el establecimiento de un diálogo genuino. No satisface la consulta un mero trámite formal • Los principios de consulta y consentimiento no confieren a los pueblos indígenas un derecho a imponer unilateralmente su voluntad a los Estados que actúan legítimamente y de buena fe en bien del interés del público. • Se exigeconsentimientoprevio: • cuando se tratede iniciativasquepongan en peligro la supervivencia de un PPII. CasoSaramaka: proyectosa gran escalaquepuedantener un impactoprofundo en los derechos de propiedadqueamenacenla supervivenciafísica o cultural de un pueblo (jurisp) • Proyectos de inversiónqueimpliquendesplazamientoscon reubicaciónpermanente • proyectosde depósito o almacenamiento de materialespeligrosos (DeclaraciónPPII).

22. Sobrelos Estudios de ImpactoAmbiental • artículo 7.3 del Convenio Nº 169 de la OIT disponeque: “[l]osgobiernosdeberán velar porque, siemprequehayalugar, se efectúenestudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medioambientequelasactividades de desarrolloprevistaspuedantenersobreesos pueblos. Los resultados de estosestudiosdeberánserconsideradoscomocriteriosfundamentalespara la ejecución de lasactividadesmencionadas

23. Los estudios constituyen una salvaguarda para garantizar que las concesiones dentro de su territorio, no impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo. Debe ser elaborado por entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado. Deben elaborarse con la participación de los PPII: para identificar los impactos, poder planificar posibles alternativas y eventuales medidas de mitigación. Permitenasegurar que los miembros de la comunidad tengan conocimiento de los posibles riesgospara que puedan evaluar si aceptan el plan de desarrollo o inversión propuesto, con conocimiento y de forma voluntaria. El estudio debe incluir el impacto acumulado que han generado los proyectos existentes y los que vayan a generar los proyectos propuestos

24. Sobre Estudios de Impacto Social: • realización de proyectos de inversión es una limitación a derecho de propiedad comunal indígena. • Estudios deben evaluar impacto sobre especial relación PPII con territorio, formas de subsistencia económica, identidades y culturas, espiritualidad, impacto en modo de vida. • Los Estudios de Impacto Ambiental deben ser concluidos de manera previa al otorgamiento de la concesión.

25. Sobre la Participación en Los Beneficios • Art 15 Convenio: los PPII deberánparticipar (siempreque sea posible) en los beneficios • Estado debegarantizarquemiembrosse beneficienrazonablemente del plan que se lleve a cabodentro de suterritorio. • Tal participacióndebedeterminarse en consultacon el pueblo y no unilateralmente. • Si hay un conflictointerno entre los miembros del pueblo sobrequiéndebebeneficiarse, estedebeserresueltopor el pueblo conforme a suscostumbres y no por el Estado • No debeconfundirse la participación en los beneficios con: • la dotación de serviciossocialesbásicosque de cualquiermodo el Estado debeproveer. • la compensaciónpordaños

26. CONCLUSIONES 1. Los Estadostienen la obligación general de consultar a los pueblos indígenassobrelasmedidasadministrativas y legislativasque les puedenafectardirectamente, particularmente en relación con la reglamentación legal de los procedimientos de consulta: • no existeunafórmulaúnicaaplicableparacumplir con estedeberpero los mecanismosdebenserconsensuados y debenreúnir los estándaresinternacionales. • De lo contrario, hay responsabilidadinternacional del Estado.

27. 2. Para cumplir con los estándares internacionales al reglamentar la consulta hay ciertas preguntas básicas que la normativa debe responder. • Qué se consulta? Cuáles son las materias que deben ser objeto de consulta previa?: este es el primer tema donde los Estados buscan restringir la aplicación del Convenio 169 y es aquí donde se generan muchos de los conflictos con las organizaciones indígenas. • Cuándo se consulta? qué se entiende por previo? en general la consulta se hace una vez que los proyectos ya están definidos y acordados. Los estándares son claros en señalar que mientras antes se realice la consulta, más legitimidad tendrá el proceso. • Quién consulta? el Estado y no la empresa involucrada en el proyecto ya que ella es parte interesada en el proceso y, por ende, carece de imparcialidad. Se requiere de una institucionalidad adecuada que cuente con funcionarios capacitados y recursos suficientes.

28. A quiénes se consulta? criterio de autoidentificación. • Quién financia? Este es un tema central. Cuando son las propias empresas interesadas le resta la imparcialidad necesaria a todo el procedimiento Una alternativa es ver la posibilidad de establecer un fondo independiente, que sea financiado por recursos públicos y privados. • Qué efectos tiene la consulta? La consulta no es vinculante, de acuerdo a las normas y jurisprudencia internacional, salvo en casos determinados, como por ejemplo en el caso del traslado de poblaciones, y otros casos específicos.

29. 2. Es fundamental (experiencia comparada lo ratifica) crearespacios de diálogo entre el Estado, lascomunidades y lasempresas; dotarlos de estabilidad, permanencia y recursoseconómicosnecesarios. Reconocerel rolmediador del Estado, o garantizarunamínimasimetría de información entre lasempresas y lascomunidadesafectadasrepresentauno de los grandesdesafíos de laspolíticas de derechoshumanos

30. 3. Resultaclave quecadauno de los actoresinvolucrados se comprometa con algunosdeberes claves paraque la implementación sea exitosa. Estado:debe ejercer una acción coordinada y sistemática, garantizando la coherencia entre las diferentes instituciones gubernamentales que tienen responsabilidades frente a los pueblos indígenas; Crear mecanismos institucionalizados que garantizan la consulta y participación adecuadas de los pueblos indígenas en todas las etapas de la implementación, incluyendo la planificación, coordinación, ejecución y evaluación; establecer mecanismos permanentes en todos los niveles para procurar la participación de los pueblos indígenas en los procesos de toma de decisiones; crear o fortalecer los espacios de diálogo existentes entre el Estado, las comunidades y las empresas; dotarlos de estabilidad, permanencia y recursos económicos; respetar e implementar los acuerdos logrados en el marco de los espacios de diálogo mencionados; la creación de conciencia, formación y capacitación de los representantes y comunidades indígenas, tomadores de decisión, funcionarios de gobierno, jueces, medios periodísticos y el público en general.

31. Sector privado: • Las consultas culturalmente apropiadas con los pueblos indígenas son cruciales para establecer relaciones constructivas: permiten abordar sus preocupaciones con eficacia; y facilitan la puesta en práctica del proyecto a lo largo del tiempo; • la definición clara de los derechos de los pueblos indígenas sobre la tierra y los recursos naturales facilitan la planificación y ejecución de proyectos del sector privado y reducen el riesgo de conflictos sobre tierras y recursos; • la participación de los pueblos indígenas en los beneficios generados por los proyectos del sector privado da lugar al apoyo de estos pueblos al proyecto, mejora la reputación de las empresas que los llevan a la práctica y reduce los riesgos operacionales. • las empresas deben incorporar en su estructura institucional el conocimiento técnico permanente sobre los derechos de los pueblos indígenas. En particular, deben profundizar su conocimiento sobre el derecho a la consulta previa,, y sobre las características especiales del pueblo o pueblos respectivos. • Deben brindar a la población información completa sobre el proyecto • Participar en los espacios de diálogo de manera sistemática • Cumplir con los acuerdos pactados

32. Organizaciones indígenas: • dar a conocer sus formas de representación, para lograr un entendimiento con el Estado y con las empresas y el respeto de los acuerdos logrados con los representantes adecuados. • los representantes deben poder transmitir a la comunidad, con claridad y transparencia los logros y beneficios alcanzados en los acuerdos con el Estado y con las empresas, para diseñar junto con la comunidad las medidas de implementación y distribución de los mismos. • Resulta esencial mantener el diálogo con el Estado y con las empresas y buscar mecanismos de restablecimiento del mismo, si este se rompe. • deben mejorar las capacidades para la toma de decisiones y para la representación.