La regolazione dell’Autorità e la soft law dei regolati.

1. La regolazione dell’Autorità e la soft law dei regolati.

2. POTERE REGOLATORIO • Definizione di potere regolatorio: disporre in via generale ed astratta. • Titolarità: • a) statuale; • b) non statuale=possibile imputazione alle Autorità indipendenti.

3. Definizione di A.I.: • a) soggetti autoritativi “atipici” rispetto al modello dell’art. 95 Cost.; • b) sottratti alla disponibilità dell’Esecutivo; • c) sottoposti alla sola legge; • d) operanti in difesa di valori sensibles (J.Chevallier) all’ingerenza politica= meritevoli di lettura “neutrale”.

4. Collocazione nella gerarchia delle fonti dei regolamenti delle A.I.: • a) atti formalmente secondari, ma di fatto operanti a livello primario perché: • 1) la legge non pone un principio di disciplina sostanziale; • 2) i reg. dettano la disciplina della materia in via originaria ed iniziale; • 3) i reg. definiscono la misura dell’equilibrata coesistenza tra i valori contrastanti elencati nellalegge.

5. Definizione della misura di equilibrio: l’Autorità nella scelta della misura si muove entro due limiti: uno positivo, l’altro negativo. • a) Il negativo: divieto all’A. di attingere spunti dalle indicazioni delle forze di maggioranza. • b) Il positivo: l’A. deve assumere i bisogni li dove nascono=la “necessità” quale fonte di governo del settore di riferimento (G.Berti).

6. Parametro tecnico: criterio valutativo di apprezzamento dei fatti, basato su scienze inesatte. A parametri relativi corrisponderanno regole non univoche, bensì strutturate nei termini di science policy issues (Rodgers) per la presenza di ineliminabili fattori di incertezza=al mutare del punto di vista del decidente corrisponderà una diversa soluzione regolatoria“tecnicità” come stretta “inerenza” della regola alla logica interna di settore=azzerata la distanza tra etero e autodisciplina, tali norme risulterebbero gradite al reg.quanto quelle autoimposte.

7. La casistica più significativa relativa all’Autorità inerente il settore audiovisivo: • 1) Del.n.253/01in materia di comunicazione politica (in base alla l. 28/2000). • Assenza di prescrizioni ex lege in ordine e all’avente diritto agli spazi e alla scelta del criterio di ripartizione del tempo=le modalità pratiche di attuazione della par condicio sono affidate all’autonomia decisoria dell’A. (cfr. artt. 2 e 3, Del.n. 253).

8. 2) Del. n.153/02 in materia di pubblicazione e diffusione dei sondaggi sui mezzi di comunicazione di massa (art. 1, comma 6, lett. b), n. 12, della l. 249/97). • Le prescrizioni della norma primaria sono insufficienti e non attinenti al contenuto=mero conferimento di potere=disposizione in bianco sulla competenza, peraltro su materia coperta da riserva di legge (art. 21 Cost.).

9. Conclusione intermedia: • 1) potere normativo formalmente secondario, di fatto operante a livello primario; • 2) la legge non ha sostanziato gli elenchi di valori affidati alla mediazione dell’A., preferendo che a farlo sia il regolamento; • 3) regolamento atipico perché pone: a) le linee direttive della materia (in supplenza di legge); b) la disciplina di dettaglio (compito propriamente secondario); • 4) regolamento non accessorio alla legge=scelta lato sensu politica (De Minico).

10. In difetto di legittimazione politico-rappresentativa può l’A. rivendicare attitudine all’agire politico? • 1) Tesi classica: la funz. ind.pol. spetta esclusivamente al circuito: Corpo elettorale- Parlamento-Governo (E.Cheli). • 2) Tesi della “socialità” dell’azione: la partecipazione dei regolati compenserebbe il deficit di legittimazione politico-rappresentativa dell’A.(M.Manetti).

11. Ratio della partecipazione: • a) il regolato introduce fatti rappresentativi delle sue ragioniobbligo per l’A. di valutazione in sede di ideazione della regolariduzione della distanza tra A. e regolato; • b) il contributodel partecipante solleva in parte l’A. dal dovere della “completezza istruttoria”; • c) la partecipazione=misura di effettività della indipendenza dell’A. dal potere politicol’A. deve lasciarsi indirizzare alla decisione dal titolare del bisogno stesso.

12. La disciplina normativa del procedimento regolatorio come dovrebbe essere: • Art.13 l.241/90: sottrae i procedimenti normativi alla l. 241 e rinvia al legislatore di settore l’attuazione ad hoc del principio partecipativo date le caratteristiche peculiari dei procedimenti in oggetto. • Le caratteristiche: 1) procedimenti di massa=simultaneo indirizzarsi ad incertam personam; (Pericu) • 2) i regolati=indifferentemente creditori e/o debitori della relazione inter. disciplinata.

13. Cosa esiste effettivamente: • 1) Manca una disciplina generale sui procedimenti reg. delle A.; • 2) esiste una normativa settoriale: es. la l. 249/97, che però nulla ha disposto in merito, ma l. 481/95 (applicabile anche all’AGCOM) ha rinviato ad un reg. governativo l’attuazione del principio partecipativo; • 3) in difetto del D.P.R, l’A. si è autolimitata con guide lines=preventiva determinazione del futuro modus procedendi=vincolatività giur.indiretta.

14. Quanta partecipazione è stata realizzata? • Del. n. 278/99: “Procedura per lo svolgimento di consultazioni pubbliche”- fase conoscitiva preordinata alla ideazione di regole, una volta indetta deve essere osservata (contra art. 8 del Del. cit.). • Si articola in: • 1) facoltatività della sua indizione per l’A. (art. 1 Del.cit.); • 2) articolato di domande=Doc. per la consultazione, conoscibile erga omnes (pubblicazione sito Web e Bollettino A.);

15. 3) selezione degli intervenienti ad opera di invito dell’A. rivolto alle categorie interessate - da individuarsi di volta in volta in ragione della natura degli interessi affected dalla decisione regolativa; • 4) sintesi cartacea delle consultazioni, assistita dal medesimo sistema di pubblicità disposto per il Doc.; • 5) redazione solitaria dell’A. del reg. finale e sua pubblicazione in G.U., conformità al regime di pubblicità legale imposto in Cost.

16. È soddisfacente il quantum di partecipazione realizzata dall’A.? • 1) Il diritto dei regolati di prendere parte al farsi della norma dovere per l’A. di consentire l’accesso ai proc. reg. (contra facoltà per l’A.); • 2) Il diritto ad una partecipazione consapevole e tempestiva (contra mero formulario di domande e non già schema di reg., salvo rare ipotesi);

17. 3) Criterio di selezione dei partecipanti a “maglie larghe”superati gli artt.7 e 9 l. 241/90. Profilo pienamente soddisfatto dalla prassi dell’A.=lo standing recepisceinteressi di mero fatto, ad imputazione seriali e perfino pretensivi (cfr. Reg.153/02  inviti rivolti a soggetti collettivi dalla esponenzialità non certificata ex lege). • 4) Diritto ad un’informazione “circolare”totale trasparenza dei contributi (contra Reg. sull’accesso=segretati i documenti delle parti inerenti ad un’indagine conoscitiva);

18. 5) Diritto ad una motivazione diffusa e puntuale in merito agli apporti collaborativi dei regolati (contra prassi: la motivazione come formula di stile); • 6) Diritto alla impugnativa del reg. per vizi della motivazione=sintomo di irragionevolezza decidendi.

19. Confronto con l’esperienza degli U.S.A.: • a) “Administrative procedure act” ‘46:notice and comment: • 1) la partecipazione come pretesa giuridica soggettiva del regolato (informazione tempestiva, circolare, continuativa); • 2) obbligo per l’A. di valutazione del comment; • 3) obbligo per l’A. di motivazione adeguata ad un j.rev. attinente alla correttezza del ragionamento. • Limiti:“avversariale”, “sbilanciata”regole private in forma pubblica.

20. b) “Negoziated rulemaking act” ’90: • risponde ai limiti della prima innovandola in due punti: • 1) nelle modalità di presenza dei terzi=agile, snella e simultanea; • 2) nel tempo di intervento= anticipato alle prime battute del rulemaking, la proposta è concertata tra regolatore e regolativantaggio= si opera in un contesto di equiordinazione orizzontale e verticale (Breyer, Stuart,Sunstein et alii).

21. La soft law • 1) Definizione: un soggetto regola se stesso=coincidenza soggettiva tra l’autore delle regole e il suo destinatario. • 2)Valore giuridico dell’atto di autoregolazione: no fonte di produzione del diritto, ma negozio ad efficacia limitata alle partiregime giur. pattizio, non della legge. • 3) Compatibilità a costituzione vigente: p. di legalità (titolo ed oggetto nella legge), riserva di legge (se relativa occorrono i principi in legge), art. 118 , comma 3 (suss. orizz. interviene in aiuto delle fonti legali).

22. Casistica nel settore dell’audiovisivo: • 1) codici per disciplinare la comunicazione politica ad opera delle emittenti locali (art. 3, A.C. n.3007): • a) obbligatori; • b) controllati dal soggetto politico in due fasi (parere Comm.Parl. e approvazione con d.m.); • c) manca disciplina di principio in sede primaria; • d) esautoramento AGCOM., solo poteri sanzionatori.

23. Codice in materia di televendite e spot di astrologia e simili: • adozione spontanea, manca ogni rinvio in sede di atto normativo primario=genesi atipica (la Commmissione per il rias., organo paritetico); atto di autoregolazione, privo di forza di legge anche indiretta=le sanzioni di moral suasion; AGCOM non poteri di controllo sull’atto. Quale il rapporto con i reg dell’A. in materia? Forse il futuro reg. vi potrà rinviare.

24. Conclusioni • Le tracciamo insieme.