Modulo II El acceso a la información pública como derecho fundamental

1. Modulo IIEl acceso a la información pública como derecho fundamental

2. CONCEPTOS Y DEFINICIONES:El derecho de acceso a la información pública

3. El derecho a la información

4. ¿qué es información? • La información se distingue las ideas y las opiniones. • La información comprende hechos, datos, noticias y acontecimientos susceptibles de ser verificados. • Las opiniones e ideas constituyen la exteriorización del pensamiento que implica normalmente juicios de valor y, por tanto, no puede exigirse veracidad u objetividad .

5. ¿qué es derecho a la información? 1) El derecho de la información es el conjunto de normas jurídicas vigentes en materia informativa y que tiene como característica el que sus normas sean de distinta naturaleza: penal, mercantil, administrativa o, incluso, normas constitucionales. 2) El derecho de la información es un concepto doctrinal que se refiere al estudio y sistematización de las disposiciones jurídicas vigentes en materia de información. Por definición incluye, pero no se agota, en el estudio de las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones y opiniones.

6. Distinciones preliminares • El derecho a la información (DI) es distinto del derecho de acceso a la información pública (DAIP). • El derecho de acceso a la información pública es una vertiente del derecho a la información. En México es la única vertiente que ha podido legislarse (la adición del último párrafo al articulo 6 Constitucional en 1977). • El derecho a la información es un “complejo de derechos” que tiene relación tanto con el sujeto que informa (el informador –funcionario) como con el que recibe la información (informado-ciudadano).

7. Antecedentes históricos del derecho a la información • Convención de Virginia (1772) • Declaración de Independencia de los Estados Unidos (1776) • Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano (1789)

8. Evolución histórico-jurídica del derecho a la información • Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) • Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre • La Convención Americana de Derechos Humanos (1959) • Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (1966) • Pacto de San José de Costa Rica (1969) • Reformas constitucionales de cada país. México: reforma constitucional del Articulo 6 (1977).

9. De la libertad de expresión e imprenta al derecho a la información Libertad de expresión: • Libertad de buscar • Libertad de difundir • Libertad de recibir ¿Qué se busca, recibe o difunde? Ideas, opiniones e informaciones ¿ Qué medios los permiten difundir y recibir? Medios orales, escritos, impresos, artísticos En consecuencia, el derecho a la información es más amplio porque, además de proteger la búsqueda y difusión de la libertad de expresión y prensa, garantiza la recepción de ideas, informaciones u opiniones por cualquier medio. El DI es la forma moderna del principio liberal de libertad de expresión y prensa

10. Características generales del derecho a la información • Es un derecho "natural“. Su razón de ser radica en la naturaleza sociable del hombre. • Es personal. Incide en el perfeccionamiento de la persona, sobre todo en su esfera social. • Es un derecho relativo. No es un derecho absoluto sino susceptible de limitaciones. • Es un derecho público. Restringido por el derecho privado. • Es un derecho político. Posibilita y se funda en la participación política o en las funciones públicas. • Es un derecho universal. Inviolable e inalienable.

11. Implicaciones generales • Todo miembro de la sociedad, y ella misma en su conjunto, tiene derecho a la información. • Los entes públicos tienen el deber de facilitar información. • Los profesionales de la información son intermediarios entre los entes públicos y los destinatarios de la información. • Profesionales y destinatarios tienen igualmente el derecho a obtener información y el deber de transmitirla lo más fielmente posible. • La información, es objeto y contenido del derecho, por lo tanto, también del deber jurídico de protegerlo. Esta protección debe coincidir con la realización personal y social de las personas y, a su vez, con la participación de los ciudadanos en la vida pública. • El manejo de la información requiere un marco legal de tipificación jurídica. Es necesario que el tutelado sea sujeto activo o acreedor del derecho a ser informado.

12. El derecho a la información como derecho fundamental • El Derecho a Ia información es una norma de derecho fundamental amparada por la Constitución: “El derecho a la información será garantizado por el Estado” (Art. 6). • El Derecho a la información es un derecho de libertad negativa ya que contiene: (a) una libertad jurídica, (b) un derecho frente al Estado para que no impida ciertas acciones, y (c) una competencia para hacer valer jurídicamente sus violaciones . • El Derecho a la información es una libertad fundamental.

13. Justificación normativa del derecho a la información. P1. Toda libertad de derecho fundamental (L) es una libertad que, por lo menos, existe en relación con el Estado (E). P2. Toda (L) que existe en relación con el (E) está protegida directa y subjetivamente, por lo menos, por un derecho de igual contenido en que el (E) no impida al titular del derecho hacer aquello para lo que tiene la (L). P3. La (L) protegida consiste en la vinculación de una libertad protegida y en un derecho al no impedimento, es decir, a no estorbar u obstaculizar la realización de las acciones protegidas. P4. El derecho al no impedimento por parte del (E) es un derecho a una acción negativa. A los derechos a acciones negativas corresponden prohibiciones a estas acciones, Alexy denomina “protecciones. Conclusión. Cuando se habla de derecho fundamental como “derecho de protección’’ se hace referencia, la mayoría de las veces, a los derechos frente al Estado a acciones negativas que protegen las libertades de derecho fundamental (L). Estos derechos están vinculados con las competencias para hacer valer jurídicamente sus violaciones.

14. Implicaciones del derecho a la información como derecho fundamental • Cualquier individuo puede, en relación con el Estado, buscar, recibir o difundir --o no buscar, no recibir, ni difundir-- informaciones, opiniones e ideas por cualquier medio, y dicho individuo tiene frente al Estado un derecho a que éste no le impida buscar, recibir o difundir --o no lo obligue a buscar, recibir o difundir-- informaciones, opiniones e ideas por cualquier medio. • En caso de una violación por parte del Estado, el individuo tiene una competencia específica para su protección que, en el caso del derecho mexicano, se configura a través del juicio de amparo como medio genérico de protección de las garantías individuales (o derechos fundamentales).

15. Límites y alcances del derecho a la información Una libertad fundamental no es absoluta, por consiguiente, tiene límites, pero ¿qué tipo de límites son válidos? 1) Una norma sólo puede restringir derechos fundamentales si tiene carácter constitucional, o si la restricción está basada en una norma de rango constitucional. 2) Si existe un conflicto entre dos libertades fundamentales. Específicamente, si entran en coalición con el derecho a la intimidad y vida privada o bien, con el derecho al honor y la reputación.

16. Restricciones constitucionales 1) La moral pública, especialmente la protección de grupos vulnerables (niños y jóvenes). 2) la seguridad nacional. 3) la defensa del Estado democrático. 4) el orden y la seguridad públicas. 5) la salud pública.

17. Implicaciones normativas El derecho a la información en tanto ampliación de las libertades es: Garantía social Garantía individual

18. El derecho de acceso a la información

19. El derecho de acceso a la información • El derecho de acceso a la información es un derecho fundamental porque es una libertad que está protegida por la constitución. • Dicha protección incluye un mecanismo jurídico para que los Tribunales intervengan en caso de violación del derecho. Si a un ciudadano se le niega el acceso a la información, éste podrá emplear un recurso de revisión (IFAI). En el caso que no sea satisfactoria su revisión, el ciudadano podrá acudir a los tribunales federales para solicitar un amparo. • El derecho de acceso a la información es un derecho fundamental porque cualquier persona puede ejercerlo, sin importar su edad, nacionalidad, sexo o condición socio económica.

20. El DEA como documentación pública El derecho de acceso a la información es distinto al derecho a la información porque se trata de acceder a los objetos en donde se condensa materialmente la información: el documento. Por consiguiente, el objeto del derecho de acceso no es la información en abstracto, sino los documentos. El derecho de acceso a la información puede pensarse, entonces, como el derecho a la consulta de los documentos públicos o de acceso a los documentos administrativos.

21. ¿qué es un documento público? Documento: Soporte físico de cualquier tipo de información. El soporte puede ser escrito, impreso, sonoro, visual, digital, electrónico, holográfico. Documento público: Soporte físico de información pública como un carta notariada, un acta, un contrato, una fotografía, un video, una grabación o un archivo electrónico. Los documentos públicos serán, además, toda la información que los sujetos obligados generen, obtengan, adquieran, transformen o conserven.

22. ¿qué tipo de documentos públicos puede acceder la ciudadanía? Sin importar su fuente o fecha de elaboración, los ciudadanos tienen derecho a conocer estos documentos: Expedientes, reportes, estudios, actas, resoluciones, oficios, correspondencia oficial, acuerdos, directivas, directrices, circulares, contratos, convenios, instructivos, notas, memorándums, estadísticas o cualquier otro registro de la actividad gubernamental.

23. …y los archivos? Distinciones obligadas: a) ley de archivos es distinta a la ley de acceso a la información b) el archivo histórico es distinto de los archivos administrativos de gestión En México, se trata de una ley por venir. Normativamente, la legislación relativa a archivos debería: • contener los principios de la materia (disponibilidad, eficiencia, localización expedita, integridad y conservación) • la obligación de contar con responsables de los archivos de trámite y concentración

24. ¿cuáles son las restricciones del derecho de acceso a la información? Las libertades fundamentales, en ocasiones, requieren protección positiva por parte del Estado. Esta protección implica: a) la obligación de todas las autoridades de entregar la información; b) la de publicar en Internet información relativa al ejercicio de los recursos públicos y los indicadores de gestión. Sin embargo, como se trata de un derecho protegido constitucionalmente, el DAE puede restringirse únicamente con otra norma constitucional. Los dos casos previstos son: • Información reservada (información temporalmente no disponible por interés público) • Información confidencial (el derecho a la privacidad y la protección de datos personales)

25. ¿porqué existe información reservada? Si bien toda información pública es de libre acceso, no toda es accesible en cualquier momento. Condiciones: Para reservar una información del conocimiento público debe aplicarse la “prueba de daño”. Esta prueba implica la demostración mediante argumentos, claros y contundentes, que la divulgación de cierta información genera una alta probabilidad de dañar un interés público protegido. En caso de que exista duda sobre la reserva de un documento, entonces se debe privilegiar su publicación, o bien generar una versión pública.

26. ¿qué se puede derivar de la Constitución en materia de información? • La obligación para funcionarios y organismos gubernamentales de documentar sus actividades y decisiones, pues de no hacerlo sería imposible tener acceso a los documentos y no podría ejercerse el derecho. • Organizar y administrar los documentos para que su consulta sea reciente y eficiente . Por tanto, los gobiernos están obligados a tener un archivo administrativo actualizado.

27. Límites y posibilidades del DAI Obstáculos: • La cultura del secreto • La discrecionalidad del patrimonio público • El secreto informativo Posibilidades: a) Considerar la información pública como un bien publico y no como un patrimonio de los funcionarios b) Emplear a las organizaciones gubernamentales como una biblioteca pública c) Freno al despotismo burocrático

28. La publicidad de la información pública “TODA LA INFORMACIÓN EN POSESIÓN DE CUALQUIER AUTORIDAD, ENTIDAD, ÓRGANO Y ORGANISMOS FEDERAL, ESTATAL Y MUNICIPAL, ES PÚBLICA…” En consecuencia, en la interpretación del derecho de acceso a la información debe prevalecer “el principio de máxima publicidad”.

29. El principio de máxima publicidad • Los sujetos obligados, en el caso de duda entre la publicidad o reserva de la información, deberán favorecer inequívocamente la publicidad de la misma. • Es un principio que se dirige a todas las autoridades (administradores, jueces y legisladores) su interpretación aplicación de incluye un manejo limitado y restrictivo del mismo. • Implica la maximización del uso social de la información en las organizaciones gubernamentales.

30. ¿qué tipo de información se esta obligado hacer pública? • Se considera información fundamental parte de la información publica ya que ella es la base del derecho de acceso a la información pública. Esta información es relativa al ejercicio de los recursos públicos: • Los sueldos de todos los servidores públicos, incluyendo todas las percepciones, prestaciones, bonos y sistemas de compensación. Los gastos efectuados por conceptos de viáticos, gastos de representación y alimentación. El presupuesto asignado a cada dependencia, incluidos los informes sobre su ejecución). Los contratos por servicios, arrendamientos, adquisiciones y obras públicas. - El resultado de las auditorías y otras acciones de revisión.- Los dictámenes de las cuentas públicas y los estados financieros. Los programas, trámites y servicios que presta un organismo. Los montos y las personas a los que se entregan recursos públicos incluyendo los objetivos y los informes que estos deban rendir sobre su uso. • Indicadores de gestión: éstos tienen como intención proporcionar información respecto a la manera en que las entidades públicas cumplen con sus funciones sustantivas. Los indicadores de gestión deben formar parte de un proceso pedagógico para explicar a los ciudadanos las funciones y retos que enfrentan las instituciones públicas.

31. Importancia de la información pública • El punto central es que la simple entrega de recursos públicos no debe ni puede convertir automáticamente a la persona o empresa que las recibe en un sujeto obligado a parte entera, pues ello resulta jurídicamente y fácticamente en una obligación imposible de cumplir. Caso de becarios, por ejemplo. • Esto permite cumplir con el propósito del mandato constitucional y verificar que los recursos públicos se usan adecuadamente. En todos los casos estos informes deben ser públicos y serán parte de la cuenta pública. • La cuenta pública se define por ser lo siguiente: Ser el conjunto de documentos que contienen los estados contables, financieros, patrimoniales y presupuestales del Estado. Si los recursos públicos son los insumos monetarios que obtiene el Estado, estos recursos exigen que se haga público el uso que se le dan para así mantener legitimidad entre los ciudadanos

32. Excepciones al derecho a la información

33. Excepciones. Información reservada • La Constitución dictamina que la información puede “ser reservada temporalmente por razones de interés público en los términos que fijen las leyes” ¿porqué? La reserva de información debe proteger un asunto de interés general (no privado) cuando la divulgación de la información pueda ponerlo en riesgo. Algunos casos son: la seguridad y defensa nacionales; la seguridad pública; la estabilidad económica o financiera; la conducción de las relaciones internacionales; la vida, seguridad o salud de las personas; las relacionadas con la acciones de aplicación de las leyes; las que afecten el patrimonio de las entidades públicas, y las relacionadas con proceso deliberativo de los servidores públicos, siempre y cuando esté relacionado con un proceso que afecte el interés público. La información que se clasifique bajo estas hipótesis no pierde el carácter de pública, sino que se “reserva” temporalmente del conocimiento público.

34. Excepción II. Información confidencial La información confidencial comprende lo siguiente: datos personales, los secretos (comercial, industrial, bancario, fiduciario, fiscal y profesional), la información protegida por los derechos de autor y la propiedad intelectual. Además, incluye la información relativa al patrimonio de las personas físicas o morales que no son sujetos obligados. • En consecuencia, la información confidencial protege dos derechos fundamentales: el derecho a la privacidad y el derecho a la protección de datos personales.

35. ¿qué son los datos personales y cómo protegerlos? Una información que concierne a una persona física, identificada o identificable. Ejemplos de datos personales son: el nombre asociado a las características físicas o emocionales, el estado de salud, la cuenta de correo electrónico, el patrimonio, la religión, la huella digital, la fotografía o el número de seguridad social de una persona. Lo importante es la asociación de dos o más datos que permitan referirlos a una persona física específica e identificable Existe un conjunto de principios internacionalmente reconocidos que rigen la protección de los datos personales, que son los de consentimiento, información previa, licitud, calidad de la información, confidencialidad y seguridad.

37. El derecho a la información en México

38. La historia de un derecho • ¿Cómo se traduce jurídicamente la relación entre democracia y acceso a la información? • Es una relación extraordinariamente compleja que ha evolucionado en los últimos 50 años.

39. Concepción tradicional de la libertad de expresión Emisor Receptor

40. Nueva concepción de la libertad de expresión Emisor Receptor

41. Formulación moderna de la libertad de expresión = derecho a la información Libertad de buscar (investigar) Libertad de expresión (D. a la I. sentido amplio) por cualquier medio informaciones opiniones ideas Libertad de recibir Libertad de difundir

42. Primer antecedente: Declaración universal de los derechos humanos Artículo XIX: Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitaciones de fronteras, por cualquier medio de expresión.

43. Legislaciones previas a la Ley de Transparencia Convención Americana de Derechos Humanos “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento a su elección” (Art. 13.1) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 19.2)

44. El derecho a la información en la Constitución mexicana • Articulo 6. “La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de un ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho a la información será garantizado por el Estado”. • Articulo 7. “Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene más límites que el respeto a la vida privada, la moral y a la paz pública. En ningún caso podrá secuestrarse la imprenta como instrumento del delito”. • Artículo 8. “Los funcionarios y empleados públicos respetarán el ejercicio del derecho de petición, siempre que éste se formule por escrito, de manera pacífica y respetuosa; pero en materia política sólo podrán hacer uso de ese derecho los ciudadanos de la República. A toda petición deberá recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene obligación de hacerlo conocer en breve término al peticionario”.

45. Primera reforma al a. 6 constitucional • Los a. 6 y 7 de la Constitución contienen las libertades tradicionales de expresión e imprenta • En 1977, con la “reforma política”, se modifica la parte final del artículo 6 para introducir la frase: “El derecho a la información será garantizado por el Estado” • Discusión que dura casi tres décadas

46. (Sexenio López Portillo) -Reforma electoral: los partidos políticos como entes de interés público. -introducción del sistema mixto de representación proporcional. -Reconocimiento jurídico de asociaciones y partidos “problemáticos” -Se amplió el contenido y los actores del debate público (opinión pública moderna) -Democratización frenada por la crisis de 1981

47. Interpretación del a. 6 constitucional • Tribunales colegiados (1982) • “El artículo 6 constitucional vino a garantizar explícitamente el derecho a la información, que ya está implícito en todo sistema democrático, puesto que el voto de los ciudadanos tiene derecho a ser un voto informado y no un voto a ciegas”

48. Suprema Corte 1985 “…el derecho a la información es una garantía social, correlativa a la libertad de expresión, que se instituyó con motivo de la llamada “reforma política”, y que consiste en que el Estado permita el que, a través de los diversos medios de comunicación, manifiesten de manera regular la diversidad de opiniones de los partidos políticos; que la definición precisa del derecho a la información queda a la legislación secundaria, y que no se pretendió establecer una garantía individual consistente en que cualquier gobernado, en el momento que lo estime oportuno, solicite y obtenga de órganos del estado determinada información”

49. Suprema Corte 1996 “Tal derecho [el de la información] es, por tanto, básico para el mejoramiento de una conciencia ciudadana que contribuya a que ésta sea más enterada, lo cual es esencial para el progreso de nuestra sociedad. Si las autoridades públicas… asumen ante ésta actitudes que permitan atribuirles conductas falta de ética, al entregar a la comunidad una información manipulada, incompleta, condicionada a intereses de grupos o personas, que le vede la posibilidad de conocer la verdad para poder participar libremente en la formación de la voluntad general, incurre en una violación grave a las garantías individuales...”

50. Suprema Corte después de 1996 • El artículo 6 “consagra el derecho de todo ciudadano a la información” • El derecho a la información es “una garantía individual” • Sin embargo, no estableció las bases para su ejercicio