La Revisión Judicial en el marco de las reformas de 2011 a la LFCE

1. La Revisión Judicial en el marco de las reformas de 2011 a la LFCE Josefina Cortés Campos Mayo 2, 2012 **Las opiniones expresadas en este documento son las de la autora y no representan necesariamente las de la Comisión Federal de Competencia

2. ESTRUCTURA DE LA PRESENTACIÓN  LA REVISIÓN JUDICIAL COMO ELEMENTO ESENCIAL DEL ESTADO DE DERECHO  ALGUNOS INDICADORES EN MATERIA DE COMPETENCIA ECONÓMICA  LA REFORMA DE LA LFCE DE 2011: EL JUICIO ORDINARIO ADMINISTRATIVO

3. LA REVISIÓN JUDICIAL COMO ELEMENTO ESENCIAL DEL ESTADO DE DERECHO 

4. LA REVISIÓN JUDICAL: PRINCIPALES FUNCIONES  GARANTE DEL ESTADO DE DERECHO Y, CON ELLO, DE LA EFECTIVA TUTELA DE LOS DERECHOS DE LOS AGENTES ECONÓMICOS (LEGALIDAD)  COMO RESULTADO DE LA SEGURIDAD JURÍDICA: ESTABILIDAD, TRANSPARENCIA DE LAS INSTITUCIONES. INVERSIÓN  CALIDAD DE LAS DECISIONES REGULATORIAS

5. CICLO VIRTUOSO: SEGURIDAD JURÍDICA-GARANTIA DE NO AFECTACIÓN DE DERECHO- CALIDAD EN LAS RESOLUCIONES REGULATORIAS INVERSIÓN Y CRECIMIENTO ECONÓMICO CALIDAD REGULATORIA CERTEZA JURÍDICA

6. Modelos de Revisión Judicial • El órgano de competencia, en sede administrativa, opera como fiscal y es en sede judicial donde se decide la causa. • El órgano de competencia, en sede administrativa, investiga y sanciona las infracciones a la legislación de la materia; por su parte, los tribunales son garantes del procedimiento (anulación y reenvío) Tutela efectiva--- Equilibrio procesal--Celeridad

7. “ESTUDIO OCDE SOBRE POLITICAS Y REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES EN MÉXICO” • En México se presenta un número sorprendentemente elevado de impugnaciones ante los tribunales, lo que desemboca en la suspensión de la aplicación de las decisiones de política regulatoria. “El alcance , impacto y frecuencia de tales situaciones hacen de México un caso único en la OCDE”. • El papel del Amparo y la suspensión: El uso indiscriminado de los amparos plantea una de las mayores dificultades cuando se intenta promover la competencia en el sector de las telecomunicaciones : • Caso de DPS. En 1997 CFC determinó que Telmex tenía PS en cinco mercados de telefonía (ocal, LDN, LDI, interconexión, transporte interurbano) , en 1998 Telmex presentó diversos amparos y tras 10 años de impugnación la SCJN resuelve en contra de la CFC. • Caso Licitación 21 –Iusacell más de 100 amparos-) • El hecho de que la judicatura tome decisiones que atañen al fondo de las políticas y la regulación, ha creado la situación anómala de que el poder judicial define políticas y la regulación del sector, aunque no tenga conocimientos especializados en el tema (Duplicidad de procedimientos) **OCDE (2012), Estudio de la OCDE sobre políticas y regulación de telecomunicaciones en México, OECD Publishing, http://dx.doi.org/10.1787/9789264166790-es

8.  ALGUNOS INDICADORES EN MATERIA DE COMPETENCIA ECONÓMICA

9. Relación de expedientes ingresado en los que se tramitó Juicio de Amparo 12% 11% 3% 4% 5% Asuntos Ingresados Amparos Promovidos 6% de asuntos se van a amparo

10. TOTAL DE AMPAROS GESTIONADOS POR AÑO (PERIODO 2006 A ABRIL DE 2012) Fuente: Información Comisión Federal de Competencia 65 asuntos por año

11. AMPAROS POR TIPO DE EXPEDIENTE PERIODO 2006 A 2012*(*ABRIL) Nota: Total de asuntos 451 de amparos, de los cuales 174 se relacionan con RA. NOMENCLATURA: IO.- Investigaciones de Oficio. RA.- Recursos de reconsideración. DE.- Investigación por denuncia. CNT.- Solicitudes de concentración. DC.- Declaratorias sobre poder sustancial en el mercado relevante, condiciones de competencia efectiva y otros términos análogos LI.- Solicitudes de opinión respecto de la participación de agentes económicos. SV.-Solicitudes Varias. CON.- Consultas. NA.- No Aplica

12. INVESTIGACIONES DE TELECOMUNICACIONES (1993-2010) La CFC inició 34 investigaciones y sancionó 13 *38% de las investigaciones terminaron en sanción *El 92% de las sanciones recurridas *Un promedio de 5 años para resolver

13. DPS Declaratorias de Poder Sustancial 2007/2010 Redes Fijas Servicio mayorista de arrendamiento de enlaces dedicados DC-02-2007. Servicio de terminación de tráfico público conmutado de voz DC-03-2007 Servicio de originación de tráfico público conmutado de voz DC-04-2007 DC-05-2007 Servicio de tránsito local de tráfico público conmutado de voz *17 amparos promovidos *9 aún en trámite (tras 5 años de litigio) Redes Móviles DC-08-2007 Servicio final de telefonía móvil Servicio de terminación de tráfico público conmutado en telefonía móvil DC-07-2007

14. LOS CRITERIOS JUDICIALES(1994-2012)

15. CRITERIOS JUDICIALES POR JERARQUÍA DE TRIBUNAL (1994-2012)

16. CRITERIOS JUDICIALES TESIS VS. JURISPRUDENCIAS (1994-2012)

17. CRITERIOS JUDICIALES ADJETIVO VS. SUSTANTIVO (1994-2012)

18. REVISIONES JUDICIALES TEMAS ADJETIVOS (1994-2012)

19. CRITERIOS JUDICIALES TEMAS SUSTANTIVOS (1994-2012)

20. CRITERIOS JUDICIALES TEMAS POR INDUSTRIA (1994-2012)

21. LA REFORMA DE LA LFCE DE 2011 Y EL JUICIO ORDINARIO ADMINISTRATIVO 

22. DECRETO POR EL QUE SE REFORMA LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA Artículo 39 Artículo 39 LFCE: […] El juicio ordinario administrativo ante los Juzgados de Distrito y Tribunales especializados en materia de competencia económica procede contra resoluciones consistentes en actos decisorios terminales dentro de la etapa generadora del acto administrativo.* En el caso de las resoluciones referidas en el párrafo anterior será optativo para la parte que se sienta agraviada promover el juicio ordinario administrativo o el recurso de reconsideración; y contra la resolución que recaiga a este último también será procedente el juicio ordinario administrativo. El plazo de interposición del juicio ordinario administrativo, será de treinta días a partir de la notificación de la resolución respectiva. *El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado que son “los que deciden si se verificó la existencia de prácticas monopólicas o concentraciones y, en su caso, qué medidas o sanciones deben aplicarse, mas no a cualquiera de los actos, acuerdos o providencias intermedios, de los que se precisan para actualizar las fracciones correspondientes del artículo 33 [de la Ley Federal de Competencia Económica]”. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, XII, agosto de 2000, tesis: P. CX/2000 , página: 106. El término “actos decisorios terminales” también ha sido utilizado en jurisprudencia de Tribunales Colegiados de Circuito, publicada en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, XXV, mayo de 2007, tesis: I.4o.A. J/53 , página: 1924.

23. EL MODELO RECURSO DE REVISIÓN Suprema Corte (importancia y trascendencia) Art. 107, fracción IX, de la Constitución RECURSO DE REVISIÓN Tribunal Colegiado de Circuito Art. 107, fracción VIII, último párrafo de la Constitución AMPARO INDIRECTO Actos de Imposible reparación. Juzgados de Distrito Art. 107, fracción III, inciso b) de la Constitución Artículo 114, fracción IV, Ley de Amparo AMPARO DIRECTO Tribunal Colegiado de Circuito Art. 107, fracción III, inciso a) de la Constitución . Suprema Corte De oficio o a petición del Tribunal Colegiado de Circuito (interés y trascendencia) Art. 107, fracción V, último párrafo, de la Constitución O Particular + Comisión Federal de Competencia en amparo adhesivo Revisión para la Comisión Federal de Competencia Tribunal Colegiado de Circuito Juicio Ordinario Administrativo Juez de Distrito* Comisión Federal de Competencia RESOLUCIONES Comisión Federal de Competencia Recurso de Reconsideración Comisión Federal de Competencia (optativo) • Modelo. Un Juez de Distrito resuelve en primera instancia. Se establece en ley procesal que contra las resoluciones procede revisión para la Comisión Federal de Competencia y que el Tribunal Colegiado de Circuito competente resuelva la revisión y el amparo directo en la misma audiencia. • Artículo 107, fracción III, de la Constitución. La parte que haya obtenido sentencia favorable y la que tenga interés jurídico en que subsista el acto reclamado, podrá presentar amparo en forma adhesiva al que promueva cualquiera de las partes que intervinieron en el juicio del que emana el acto reclamado. La ley determinará la forma y términos en que deberá promoverse. • * Acción de inconstitucionalidad 22/2009.[…] el derecho a los recursos, salvo en materia penal, no es absoluto por lo que no todas las sentencias judiciales deben indefectiblemente ser recurribles. [El] legislador puede válidamente decidir que un determinado proceso únicamente podrá tramitarse en única instancia, pero para ello debe satisfacer parámetros de razonabilidad y proporcionalidad. 23

24. ELEMENTOS CENTRALES 1. Actos decisorios terminales 2. Legitimación activa y legitimación pasiva 3. Pruebas Juicio Ordinario Administrativo 4. Alcance de la Revisión Judicial 5. Suspensión 6. El reto de la especialización judicial (Diseño Institucional)

25. 1. ACTOS DECISORIOS TERMINALES • Ante la Comisión Federal de Competencia se tramitan procedimientos administrativos de distinta naturaleza (prácticas monopólicas, concentraciones, declaratorias de poder sustancial o de competencia efectiva, etcétera) lo que hace necesario establecer un listado exhaustivo de los actos decisorios terminales contra las que procede el Juicio Ordinario Administrativo: • Resoluciones que sancionen a uno o más agentes económicos por la comisión de una práctica monopólica o concentración prohibida. • Resoluciones que decreten el cierre de una investigación de prácticas monopólicas o del procedimiento administrativo. • Resoluciones que se pronuncien sobre cuestiones de competencia efectiva, existencia de poder sustancial en el mercado relevante u otros términos análogos, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 bis de la Ley Federal de Competencia Económica. • Resoluciones que emitan opiniones, autorizaciones, o cualquier otra relativa al otorgamiento de concesiones, permisos, cesiones, venta de acciones de empresas concesionarias o permisionarias u otras cuestiones análogas en términos del artículo 33 bis 1 de la Ley Federal de Competencia Económica, con excepción de aquellas resoluciones que incorporen medidas promotoras y protectoras de competencia en los documentos que envíe la convocante a la Comisión, tratándose de licitaciones, asignaciones directas o cualquier otro procedimiento análogo, y que sean dictadas con fundamento en el penúltimo párrafo del artículo citado, así como los artículos 24, fracción XVI, de esta ley y 57de su reglamento. • Resoluciones que no autoricen una concentración, o bien, las que sujeten la realización de dicho acto al cumplimiento de las condiciones que fije la Comisión. • Resoluciones que se pronuncien sobre un recurso de reconsideración, incluido su desechamiento.

26. 2. LEGITIMACIÓN ACTIVA • La legitimación activa podría formularse en los términos dispuestos por los artículos 39 de la Ley Federal de Competencia Económica y 71 de su Reglamento (“´tendrán interés jurídico para interponer […] los agentes económicos que hayan participado directamente en un procedimiento ante la Comisión y que se vean afectados por la resolución de la Comisión”). • Tendrá el carácter de tercero, aquél que habiendo participado en el procedimiento tenga interés en que subsista el acto reclamado. Al respecto se considera conveniente que, en calidad de terceros, los agentes económicos coadyuven con la Comisión Federal de Competencia en la defensa de sus resoluciones.

27. 3. PRUEBAS Y SU RELACIÓN CON LA PLENA JURISDICCIÓN • A fin de encontrar el equilibrio entre la garantía de audiencia de un agente económico y la no innovación absoluta por parte del Juez Especializado, se propone lo siguiente: • En el Juicio Ordinario Administrativo sólo serán admitidos como prueba: • El expediente del procedimiento administrativo seguido ante la Comisión Federal de Competencia, el cual remitirá la misma Comisión al juez que conozca del Juicio Ordinario Administrativo (modelo de los artículos 78 y 169 de la Ley de Amparo); • Las pruebas supervenientes; y • El peritaje

28. 4. ALCANCE DE LA REVISIÓN JUDICIAL • A fin de salvaguardar el principio de división de poderes y la discrecionalidad técnica de la Comisión Federal de Competencia, se propone que la resolución del Juicio Ordinario Administrativo sólo pueda declarar la nulidad de la resolución impugnada. • Cuando el Juez Especializado advierta cuestiones de ilegalidad derivadas de las valoraciones que la Comisión realice en ejercicio de sus facultades técnico-discrecionales, anulará la resolución señalando la forma en que se afectaron las defensas del agente económico y la manera en que la que trascendieron al sentido de la resolución, ordenando la emisión de una nueva resolución.

29. 5. SUSPENSIÓN • Las medidas cautelares son una figura jurídica que debe preverse en todo proceso judicial, con la finalidad de preservar la materia del juicio o bien, de evitar un daño de imposible reparación a la parte que así lo solicite. Sin embargo, la suspensión ha sido la regla en los procedimientos de competencia que son llevados a sede judicial ¿El efecto en el consumidor? • En esta materia, debe tenerse presente el principio de definitividad en materia de amparo. Según este principio, para la procedencia de ese juicio, deben agotarse los recursos, juicios o medios de defensa por virtud de los cuales puedan ser modificados, revocados o nulificados los actos que se combaten, salvo que la ley no prevea la suspensión de los efectos del acto que se impugna, o bien, previéndola, establezca mayores requisitos que los que consigna la ley de amparo.

30. 6. EL RETO DE LA ESPECIALIZACIÓN JUDICIAL (DISEÑO INSTITUCIONAL) • El artículo 39 de la Ley Federal de Competencia Económica establece que el Juicio Ordinario Administrativo deberá tramitarse ante los Juzgados de Distrito y Tribunales especializados en materia de competencia económica. • Corresponderá al Consejo de la Judicatura Federal determinar quiénes serán los titulares de los Juzgados de Distrito y Tribunales especializados en la materia, su ubicación y su competencia territorial. • Para tal efecto, en los artículos transitorios de la iniciativa se establece una vacatio legis, dentro de la cual el Consejo de la Judicatura Federal realizará las acciones necesarias que permitan concretar los aspectos orgánicos de estos Juzgados y Tribunales especializados.

31. CONSIDERACIONES FINALES • La revisión judicial frente al criterio de “costo-beneficio” (bienestar del consumidor) • La importancia de la elección del modelo revisión judicial y los riesgos de un modelo ambiguo • En el ámbito de la competencia económica se corrobora: a) La utilización indiscriminada de los recursos judiciales b) Eficacia parcial del sistema de revisión judicial • Contexto de incertidumbre: “El modelo por venir”