Arbitragens envolvendo Entes Públicos, Contratos Administrativos, Contratos de Concessão e PPP's

1. Arbitragens envolvendo Entes Públicos, Contratos Administrativos, Contratos de Concessão e PPP's Rafaella Ferraz OAB/RJ 01.09.2009

2. Arbitragem Comercial ou de Direito Internacional Privado • Meio extrajudicial de solução de controvérsias relativas a direitos patrimoniais disponíveis entre pessoas capazes de contratar. • As pessoas podem escolher as regras que regerão o procedimento arbitral (de direito, por equidade, princípios gerais de direito, usos e costumes e regras do comércio internacional). • O juízo arbitral deve ser expressamente eleito pelas partes por meio de convenção de arbitragem. • Dois tipos de convenção de arbitragem: (i) cláusula compromissória e (ii) compromisso arbitral. • Arbitragem pode ser doméstica ou internacional (critério adotado no Brasil: locus do laudo arbitral); institucional ou ad hoc. • O árbitro único ou o tribunal arbitral (sempre em número ímpar) deve ser imparcial e independente.

3. Arbitragem Comercial ou de Direito Internacional Privado • Sentença arbitral produz os mesmos efeitos da sentença proferida pelo Poder Judiciário. • Requisitos obrigatórios da sentença arbitral: (i) relatório, (ii) fundamentos da decisão; (iii) parte dispositiva e (iv) data e lugar em que é proferida. • Hipóteses em que a sentença pode ser declarada nula pelo Poder Judiciário: (i) nulidade da convenção de arbitragem; (ii) emanada por quem não podia ser árbitro; (iii) não continha requisitos obrigatórios; (iv) ultra petita; (v) infra petita; (vi) fora do prazo; (vii) com prevaricação, concussão ou corrupção passiva; (viii) com violação aos princípios do contraditório, da igualdade entre as partes, da imparcialidade do árbitro ou do livre conhecimento do julgador. • Reconhecimento e execução de sentença arbitral estrangeira (Lei n.º 9.307/96, Convenção de NY e Resolução n.º 9 do STJ)

4. Arbitragem com Pessoas Jurídicas de Direito Público ou de Direito Privado controladas por Entes Públicos • 1) Legislação • 2) Discussão doutrinária • 3) Posição jurisprudencial

5. Arbitragem com Pessoas Jurídicas de Direito Público ou de Direito Privado controladas por Entes Públicos 1) Legislação Licitação Lei n.º 8.666/93 Concessão de Serviços Públicos Lei n.º 8.987/95 - arts. 23, XV e 23-A Setor de Energia Elétrica Lei nº 10.433/02 - art. 2º, §§§ 3º, 4º e 5º Lei n.º 10.438/02 - art. 4º, §5º, V, §§6º e 8º Lei n.º 10.848/04 - art. 4º, §§ 5º, 6º e 7º Petróleo e Gás Lei n.º 9.478/97 - art. 43, X

6. Arbitragem com Pessoas Jurídicas de Direito Público ou de Direito Privado controladas por Entes Públicos Telecomunicações Lei n.º 9.472/97 - art. 93, XV Parceria Público-Privado Lei nº 11.079/04 - art.11, III BNDES Lei n.º 5.662/71 - art. 5º Empréstimo DL n.º 1.312/74 - art. 11 Transporte Lei n.º 10.233/2001 – arts. 35, XVI, 39, XI Lei n.º 8.630/1993 – art. 4º, §4º, XVIII

7. Lei 8666/93 Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: § 2o Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6o do art. 32 desta Lei. Art. 62.§ 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público. Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. § 1o Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam. § 2o Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta. Art. 32. § 6o O disposto no § 4o deste artigo, no § 1o do art. 33 e no § 2o do art. 55, não se aplica às licitações internacionais para a aquisição de bens e serviços cujo pagamento seja feito com o produto de financiamento concedido por organismo financeiro internacional de que o Brasil faça parte, ou por agência estrangeira de cooperação, nem nos casos de contratação com empresa estrangeira, para a compra de equipamentos fabricados e entregues no exterior, desde que para este caso tenha havido prévia autorização do Chefe do Poder Executivo, nem nos casos de aquisição de bens e serviços realizada por unidades administrativas com sede no exterior.

8. Lei 8.987/95 Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: XV - ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais. Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. Lei 10.433/02 – revogada pela Lei 10.848/04 • Art. 2o São órgãos do MAE a Assembléia-Geral, o Conselho de Administração e a Superintendência. § 3o A forma de solução das eventuais divergências entre os agentes integrantes do MAE, será estabelecida na Convenção de Mercado e no estatuto, que contemplarão e regulamentarão mecanismo e convenção de arbitragem, a eles se aplicando os arts. 267, inciso VII; 301, inciso IX; 520, inciso VI; e 584, inciso III, do Código de Processo Civil. § 4o Ficam as empresas públicas e sociedades de economia mista, suas subsidiárias ou controladas, titulares de concessão, permissão e autorização, autorizadas a aderirem ao MAE, inclusive ao mecanismo e à convenção de arbitragem previstos no § 3o. § 5o Consideram-se disponíveis os direitos relativos a créditos e débitos decorrentes das operações realizadas no MAE.

9. Lei 10.438/02 Art. 4o A Aneel procederá à recomposição tarifária extraordinária prevista no art. 28 da Medida Provisória no 2.198-5, de 24 de agosto de 2001, sem prejuízo do reajuste tarifário anual previsto nos contratos de concessão de serviços públicos de distribuição de energia elétrica. § 5o A recomposição tarifária extraordinária estará sujeita a homologação pela Aneel e observará as seguintes regras: V - para atender aos fins previstos no inciso IV, a homologação da recomposição tarifária extraordinária estará condicionada, nos termos de resolução da Aneel, à solução de controvérsias contratuais e normativas e à eliminação e prevenção de eventuais litígios judiciais ou extrajudiciais, inclusive por meio de arbitragem levada a efeito pela Aneel; § 6o Ficam as empresas públicas e as sociedades de economia mista federais autorizadas a celebrar transações e a promover os atos necessários à solução de controvérsias contratuais e normativas prevista no inciso V do § 5o deste artigo, considerando-se disponíveis os direitos sobre os quais recairão. § 8o Os contratos iniciais e equivalentes, assim reconhecidos em resolução da Aneel, serão aditados para contemplar uma fórmula compulsória de solução de controvérsias, para que a Aneel instaure ex officio, caso as partes não o façam em prazo determinado, os mecanismos de solução de controvérsias existentes, sem prejuízo da atuação subsidiária da Aneel na arbitragem de controvérsias.

10. Lei 10.848/04 Art. 4o Fica autorizada a criação da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE, pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, sob autorização do Poder Concedente e regulação e fiscalização pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, com a finalidade de viabilizar a comercialização de energia elétrica de que trata esta Lei. § 5o As regras para a resolução das eventuais divergências entre os agentes integrantes da CCEE serão estabelecidas na convenção de comercialização e em seu estatuto social, que deverão tratar do mecanismo e da convenção de arbitragem, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. § 6o As empresas públicas e as sociedades de economia mista, suas subsidiárias ou controladas, titulares de concessão, permissão e autorização, ficam autorizadas a integrar a CCEE e a aderir ao mecanismo e à convenção de arbitragem previstos no § 5o deste artigo. § 7o Consideram-se disponíveis os direitos relativos a créditos e débitos decorrentes das operações realizadas no âmbito da CCEE.

11. Lei 9.478/97 Art. 43. O contrato de concessão deverá refletir fielmente as condições do edital e da proposta vencedora e terá como cláusulas essenciais: X - as regras sobre solução de controvérsias, relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem internacional;

12. Lei 9.472/97 Art. 93. O contrato de concessão indicará: XV - o foro e o modo para solução extrajudicial das divergências contratuais. Parágrafo único. O contrato será publicado resumidamente no Diário Oficial da União, como condição de sua eficácia. Lei 11.079/04 • Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3o e 4o do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever: III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato. Parágrafo único. O edital deverá especificar, quando houver, as garantias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro privado.

13. Lei 5.662/71 Art . 5º A empresa pública Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico (BNDE) poderá efetuar todas as operações bancárias necessárias à realização do desenvolvimento da economia nacional, nos setores e com as limitações consignadas no seu Orçamento de Investimentos, observado o disposto no artigo 189 do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Parágrafo único. As operações referidas neste artigo poderão formalizar-se no exterior, quando necessário, para o que fica a empresa pública Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES autorizada a constituir subsidiárias no exterior e a aceitar as cláusulas usuais em contratos internacionais, entre elas a de arbitramento. (Redação dada pela Medida provisória nº 429, de 2008) Decreto-Lei 1.312/74 • Art. 11. O Tesouro Nacional contratando diretamente ou por intermédio de agente financeiro poderá aceitar as cláusulas e condições usuais nas operações com organismos financiadores internacionais, sendo válido o compromisso geral e antecipado de dirimir por arbitramento todas as dúvidas e controvérsias derivadas dos respectivos contratos.

14. Lei 10.233/01 Art. 35. O contrato de concessão deverá refletir fielmente as condições do edital e da proposta vencedora e terá como cláusulas essenciais as relativas a: XVI – regras sobre solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem; Art. 39. O contrato de permissão deverá refletir fielmente as condições do edital e da proposta vencedora e terá como cláusulas essenciais as relativas a: XI –regras sobre solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução, incluindo conciliação e arbitragem; Lei 8.630/93 • Art. 4° Fica assegurado ao interessado o direito de construir, reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar instalação portuária, dependendo: (Regulamento) § 4° São cláusulas essenciais no contrato a que se refere o inciso I do caput deste artigo, as relativas: XVIII - ao foro.

15. Arbitragem com a Administração Pública 2) Entendimento doutrinário: Impossível sem lei autorizativa: Pontes de Miranda, Valladão, Maria Sylvia de Pietro, Luís Roberto Barroso, Carmen Tiburcio, Alexandre Santos de Aragão etc; Possível, com distintos graus: Caio Tácito, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, José Carlos de Magalhães, Sergio de Andréa Ferreira, Arnold Wald, Athos Gusmão Carneiro etc.

16. Arbitragem com a Administração Pública Jurisprudência: TCU – impossibilidade sem lei (8); STF – Caso Lage – havia lei; TFR, 1989 – não pode; TJDF, 1999 – pode; TJRS, 2002 – CBEE X AES Uruguaiana – não pode; TJRJ, 2003, Caso Guggenheim – não pode; TJPR, 2003/2004, COPEL X UEG Araucária – não pode;

17. Arbitragem com a Administração Pública Jurisprudência: TJPR, 2004, Compagás X Carioca Passarelli – pode; TJPR, 2005 – Energética Rio Pedrinho x Copel – pode; STJ, 2005 e 2007 – CEEE X AES – pode; STJ, 2006 e 2008 – TMC x NUCLEP - pode STJ, 2008 – Tractebel x MSGás e Petrobras – pode (remessa ao tribunal ad quem para apreciar)

18. Arbitragem com a Administração Pública Construção a partir dos princípios, direitos fundamentais e valores constitucionais relevantes: Princípio da legalidade (art. 37, CF) Princípio implícito da Indisponibilidade do Interesse Público Princípio da Publicidade (art. 37, CF); Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional (art. 5º, XXXV,CF); Imunidade de Jurisdição (art. 1º, I, CF); Princípio da Eficiência (rapidez, tecnicidade e economicidade); Princípio da Consensualidade (participação, cidadania e segurança jurídica); Direito de Acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, CF); Direito à Razoável Duração do Processo (art. 5º, LXXVIII CF); e Não intervenção do MP (art. 82, III, CPC e LC 75, art 6º, XIV) Teoria dos poderes implícitos Filtro da proporcionalidade

19. Constituição Federal Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

20. Constituição Federal Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

21. Código Processo Civil Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir: III - nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte. (Redação dada pela Lei nº 9.415, de 23.12.1996) Lei Complementar 75 • Art. 6º Compete ao Ministério Público da União: XIV - promover outras ações necessárias ao exercício de suas funções institucionais, em defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, especialmente quanto: a) ao Estado de Direito e às instituições democráticas; b) à ordem econômica e financeira; c) à ordem social; d) ao patrimônio cultural brasileiro; e) à manifestação de pensamento, de criação, de expressão ou de informação; f) à probidade administrativa; g) ao meio ambiente;

22. Obrigada! Rafaella Ferraz OAB/RJ 01.09.2009