Unidade I: Contratos Administrativos Professora Marli Deon Sette - marli.ladesom

1. Unidade I: Contratos Administrativos Professora Marli Deon Sette - www.marli.ladesom.com

2. Sumário: 1. Competência Legiferante, Teoria Geral dos Contratos e Considerações iniciais acerca dos contratos administrativos 2. Conceito 3. Contratos Administrativos: Princípios, Características e Peculiaridades 4. Etapas formais do contrato administrativo – desde a fase pré até o cumprimento do avençado 5. Principais modalidades de contratos administrativos. 6. Contrato de Gestão 7. Convênios e Consórcios www.marli.ladesom.com

3. 1. Competência Legiferante, Teoria Geral dos Contratos e Considerações iniciais acerca dos contratos administrativos. www.marli.ladesom.com

4. Legislação pertinente: • CF/88 (art. 22, XXVII; 37, XXI e 173, § 1º, III). • Lei 8.666/93 – institui normas gerais sobre licitações e contratos; • Lei 8.987/95 – contratos de concessão e permissão de serviços públicos; • Lei 11.079/2004 – Parceria Público-Privada; • Lei 9.427/97 – Lei específica sobre concessão de energia elétrica; • Lei 9.472/97 – Lei específica sobre concessão de telecomunicações; • Supletivamente: teoria geral dos contratos do CC/2002. www.marli.ladesom.com

5. Competência Legiferante: compete privativamente a União legislar sobre normas gerais atinentes a contratações promovidas pelo poder público; os Estados e Municípios legislam supletivamente (art. 22, XXVII) www.marli.ladesom.com

6. “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: • XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; • Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.” www.marli.ladesom.com

7. “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: • XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações ” www.marli.ladesom.com

8. “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. • § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: • III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública” www.marli.ladesom.com

9. Teoria Geral dos Contratos www.marli.ladesom.com

10. Os atos administrativos gozam de presunção de: • Legitimidade; • Legalidade. • E, podem ser: • Anulados; • Revogados. www.marli.ladesom.com

11. Ato → negócio jurídico → contrato. • Pela teoria geral dos contratos, todo contrato pressupõe: • Liberdade; • Capacidade jurídica; • Objeto lícito; • Forma prescrita ou não defesa em lei. www.marli.ladesom.com

12. Além dos pressupostos, também tem como base os princípios norteadores dos contratos privados, dentre os quais destacam-se: • Princípio da autonomia da vontade – limitado pelo princípio da função social dos contratos e pela boa fé dos contratantes e da probidade. • Princípio da relatividade dos contratos – em regra só faz lei entre as partes. • Princípio da força vinculante dos contrato ou “PACTA SUNT SERVANDA”. Decorre deste princípio a intangibilidade do contrato – não se pode alterar unilateralmente. www.marli.ladesom.com

13. d) Princípio da revisão dos contratos – Impõe restrições ao princípio da obrigatoriedade. Fundamento: Teoria da Imprevisão (fato extraordinário e imprevisível e oneração excessiva – rebus sic stantibus). e) Princípio do consensualismo. Não real. f) Princípio da supremacia da ordem pública. g) Princípio da Probidade. h) Princípio da boa-fé. i) Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. j) Princípio da Função social dos contratos. k) Princípio da justiça contratual. www.marli.ladesom.com

14. Um contrato tem como núcleo para seu aperfeiçoamento a manifestação da vontade, que pode ter como finalidade criar, extinguir, conservar ou modificar direitos. • Quando a manifestação de vontade gera conseqüência no mundo administrativo, é ato administrativo. As manifestações jurídicas emanadas pela administração decorrem, em regra de: • Atos unilaterais – quase sempre atos administrativos. Ex. permissão de uso de bem público. • Atos plurilaterias – contratos. www.marli.ladesom.com

15. O contrato administrativo emana de ato administrativo, assim, embora a instituição do contrato seja típica do Direito Privado, é também utilizada pela Administração Pública. • Por administração pública, entende-se, em regra, como poder executivo. www.marli.ladesom.com

16. Mas também existem atos administrativos fora do executivo, sendo praticado pelo legislativo e judiciário, até pelas concessionárias e permissionarias. Seriam atos administrativos mas não atos da administração (Gasparini, 2006). • Ou seja, existem atos administrativos que são da administração e atos administrativos que não são atos da administração. www.marli.ladesom.com

17. A expressão contratos da administração abrange todos os contratos celebrados pela administração, sejam eles regidos pelo direito público ou pelo direito privado. • Se regidos pelo direito privado é contrato da administração, mas não é administrativo. • Nestes impera a horizontalidade (só admite algumas cláusulas exorbitantes e desde que estejam expressamente previstas). Ex. compra e venda, locação para residência, seguro. www.marli.ladesom.com

18. Se regidos pelo direito público e com finalidade pública, são chamados contratos administrativos e nestes impera a verticalidade (cláusula exorbitante existe implicitamente). • Nestes são espécies os contratos administrativos e os acordos internacionais. www.marli.ladesom.com

19. Dentre os contratos administrativos incluem-se: • Típicos: sem paralelo no direito privado. Ex. concessão de serviço (mercado público). • Atípicos: Tem paralelo no direito privado, mas são regidos pelo direito público. Ex. empreitada. www.marli.ladesom.com

20. Tanto os contratos regidos pelo direito privado, quanto os regidos pelo direito público são idênticos quanto a forma, procedimento, finalidade e competência, objeto, preço, prazo, etc. • Ex. art. 55, 61, etc, da Lei 8.666/93) • A distinção está mais ligada a existência de cláusulas exorbitantes, prerrogativas e sujeições que devem ser observadas com maior rigor pela administração. www.marli.ladesom.com

21. Significa dizer: • No Direito Privado a liberdade de contratar é ampla e informal, salvo as restrições da lei e as exigências especiais de forma para certos ajustes. • No Direito Público a Administração Pública está sujeita a limitações de conteúdo e a requisitos formais rígidos, mas, em contrapartida, dispõe sempre dos privilégios administrativos para a fixação e alteração das cláusulas de interesse público e até mesmo para pôr fim ao contrato em meio a sua execução. www.marli.ladesom.com

22. Esta classificação não é pacífica. Há divergência quanto a existência de contratos privados na administração. • Parte da doutrina entende que o poder público, em certos casos, poderia também firmar contratos privados, colocando-se em posição de igualdade com o particular, dispensando as suas prerrogativas; www.marli.ladesom.com

23. Mas as prerrogativas da administração aplicam-se também, no que couber, aos contratos regidos predominantemente pelo direito privado (art. 62, § 3°, I, L. 8.666/93); • Por isso, afirmam que não há na administração pública contratos de natureza puramente privada. www.marli.ladesom.com

24. Todo contrato administrativo, como ato administrativo deve respeitar os princípios inerentes à administração e os requisitos de um ato administrativo: • Princípios constitucionais do direito administrativo: • Legalidade; • Impessoalidade; • Moralidade; • Publicidade; • Eficiência; www.marli.ladesom.com

25. Requisitos de um ato administrativo (pressupostos de validade): • competência (para a prática do ato – quando não é privativa - admite delegação); • finalidade (interesse público e prevista em norma); • forma (escrita, oral ou símbolos); • motivo (diz porque o ato deve ser praticado – fato e base legal – nos casos de atos discricionários, o motivo pode ser dispensado.(se o ato é discricionário e a administração o motivar, passa a ficar vinculado aos motivos - Teoria dos motivos determinantes), • objeto (efeito jurídico pretendido – constituir, desconstituir – lícito e moralmente aceito). www.marli.ladesom.com

26. 2. Conceito: O que é o contrato administrativo? www.marli.ladesom.com

27. 2. Conceito: • São os ajustes que a administração celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público (Pietro, 2006, p. 257). • Ato plurilateral ajustado pela administração pública ou por quem lhe faça as vezes por certo particular, cuja vigência e condições de execução a cargo do particular podem ser instabilizados pela administração pública, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante particular (Gasparini, 2006, p. 627) www.marli.ladesom.com

28. Há divergência quanto a aceitação da existência de contrato administrativos, com posições desde a negativa de sua existência até a sua aceitação como espécie do gênero de contrato de direito público. • Os principais motivos da divergência residem no fato de que, nos contratos administrativos há a mitigação da isonomia, da autonomia da vontade e da força obrigatória dos contratos. www.marli.ladesom.com

29. O que realmente tipifica o contrato administrativo e o distingue do contrato privado é a participação da administração públicana relação jurídica com supremacia do poder para fixar as condições iniciais do ajuste. www.marli.ladesom.com

30. 3. Contratos administrativos: Princípios, Características e Peculiaridades www.marli.ladesom.com

31. Alguns princípios considerados na realização de contratos sujeitos ao direito privado, são, nos contratos administrativos, minimizados pelas prerrogativas da administração. • A tabela a seguir, mostra traços distintivos quanto ao uso dos princípios, em relação ao regime jurídico de direito privado e regime jurídico de direito público. www.marli.ladesom.com

32. Contratos privados: Pacta sunt servanda. Ampla liberdade de contratar. Princípio da autonomia da vontade – função social e boa-fé. Princípio da interpretação segundo o direito privado Contratos administrativos: Possibilidade de alteração unilateral dos contratos (art. 65 da Lei 8.666/93). Contratos de adesão. Limitações de conteúdo e requisitos formais para garantir-lhe eficácia e validade. Princípio da interpretação segundo o direito público, com vistas ao interesse público. www.marli.ladesom.com

33. características: as principais características dos contratos administrativos são: • Plurilateral- (mais de uma parte) – sendo obrigatória a presença do poder público. • Procedimento legal. • Onerosos - remunerados. • Comutativos– sinalagmático (recíproco). • De adesão – administração da as regras. • intuito personae- em relação à responsabilidade. Em regra não se pode substituir a parte. www.marli.ladesom.com

34. g) Podem ser personalíssimos em relação à realização – toda a realização a critério apenas do contratante. h) Formais – art. 60 a 62 da Lei 8.666/93. A formalidade diz respeito aos seguintes aspectos: h.1 – Em regra os contratos são escritos, Excepcionalmente pode ser verbal, quando ele for de pronta entrega, pronto pagamento e até o valor de 5% do valor estabelecido no art. 23, II, a da Lei 8.666/93. Nos demais casos o contrato verbal é nulo de pleno direito. www.marli.ladesom.com

35. h.2 – Obrigatoriedade da existência do instrumento do contrato(art. 62 da Lei 8666/93). • Ele será obrigatório, sempre que o valor do contrato for correspondente ao valor da concorrência e ao valor da tomada de preço. Ainda que a licitação seja dispensável. • Será facultativo, quando for possível realizá-lo de outra maneira. Por ex. quando o valor for correspondente a convite. www.marli.ladesom.com

36. Quando a forma for facultativa, o administrador pode fazer o documento de contrato, ou ato de empenho, ordem de pagamento, ordem de serviço. Neste caso é discricionário, pois o administrador pode escolher uma delas. h.3 – é condição de eficácia a publicação resumida do instrumento do contrato. Art. 61, parágrafo único. • Até a publicação o contrato é valido, mas não é eficaz. www.marli.ladesom.com

37. Presença das cláusulas exorbitantes: (exigência de garantias, alteração unilateral, rescisão unilateral, fiscalização, aplicação de penalidades, anulação, retomada do objeto e restrições ao uso da “exceptio non adimpleti contractus”. • mutabilidade: (alteração unilateral do contrato, fato do príncipe, fato da administração e teoria da imprevisão). www.marli.ladesom.com

38. Além das características que lhes são próprias, os contratos administrativos possuem outra que lhe é externa: a exigência prévia de licitação (art. 2º da Lei 8.666/93), salvo nos casos previstos em lei. www.marli.ladesom.com

39. Peculiaridades inerentes aos contratos administrativos. • O regime jurídico administrativo caracteriza-se por prerrogativas - quandocoloca a administração em posição de supremacia e sujeições - quando impõe limites a atuação administrativa como garantia da finalidade pública e direitos dos cidadãos. www.marli.ladesom.com

40. Disso decorrem peculiaridades atinentes aos contratos administrativos, os quais constituem-se de dois tipos de cláusulas: as obrigatórias e as facultativas. A - Obrigatórias (art. 55 da Lei 8.666/93): • Nome das partes, o objeto, preço, prazos, garantias, crédito pelo qual correrá as despesas, garantias etc. www.marli.ladesom.com

41. a.1. Prazo:(art. 57 da Lei 8.666/93).Tem que ter prazo determinado e deve ter a duração do crédito orçamentário. • Excepcionalmente, se o objeto estiver previsto no PPA, ou tiver prestação continua, ou ainda tratar de aluguel de programa de informática, ele pode ter duração maior. www.marli.ladesom.com

42. A idéia é: I – previsão no PPA: evitar a realização de obras e serviços que acarretem ônus superior às disponibilidades orçamentárias. II – serviços contínuos (limite 60 meses e excepcionalmente + 12 meses): evitar que os contratos se estendam por longos períodos, com vistas a obtenção de preços e condições mais vantajosas e atender ao princípio da isonomia. III – programas de informática: até 48 meses. www.marli.ladesom.com

43. O art. 57, § 3º veda o contrato com prazo de vigência indeterminado. • Porém, as limitações do art. 57 não alcançam os contratos relativos ao uso de bens públicos por particulares (concessão de uso), bem como os relativos a imóveis , a concessão de obra e serviço público e, ainda, aos contratos de direito privado realizados pela administração, pois estes contratos ou não oneram a administração ou são incompatíveis (previsão no edital e no contrato). www.marli.ladesom.com

44. Os prazos de início de execução e conclusão da obra podem ser prorrogados, quando ocorrer qualquer dos casos do art. 57, § 1º, como por ex. aumento das quantidades iniciais e alteração do projeto (independe de previsão no edital). www.marli.ladesom.com

45. a.2. garantia(art. 56 da Lei 8.666/93): A garantia é uma das cláusulas exorbitantes. • A doutrina diz que é poder–dever da administração, embora a lei diga pode. • o contratado escolhe a forma de prestá-la, caução em dinheiro, título da dívida pública, fiança bancária e seguro garantia. • O valor da garantia deve ser de até 5% podendo, em casos específicos, chegar a 10% do contrato e será devolvida aos licitantes não vencedores. www.marli.ladesom.com

46. Facultativas: • Faculdade de impor as chamadas cláusulas exorbitantes no direito comum: são cláusulas que decorrem das prerrogativas da administração e que excedem ao direito comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à administração ou ao administrado. www.marli.ladesom.com

47. As cláusulas exorbitantes não seriam lícitas nos contratos privados porque desigualariam as partes na execução do avençado, mas é absolutamente válida no contrato administrativo, para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares; www.marli.ladesom.com

48. elas podem consignar as mais diversas prerrogativas no interesse do serviço público, tais como: a ocupação do domínio público, o poder expropriatório e a atribuição de arrecadar tributos, concedidos ao particular contratante para a cabal execução do contrato. www.marli.ladesom.com

49. As principais cláusulas exorbitantes são as que assim se exteriorizam (art. 58 da Lei 8.666/93): • Exigência de garantia. Comentada anteriormente. • alteração e rescisão unilateral do contrato – ainda que não previstas na lei ou cláusula contratual (afasta a imutabilidade): só podem incidir sobre: • o objeto do contrato – acréscimo ou decréscimo. • o modo da execução – alteração no projeto. www.marli.ladesom.com

50. A alteração pode ocorrer nos seguintes casos:O Art. 65, I, da Lei 8.666, traz duas hipóteses de alteração unilateral do contrato: • Alterar as especificações do projeto – execução. Ex. detalhes sobre o piso, tinta, etc . • Alterar o valor do contrato em razão da alteração no objeto (25% para mais ou para menos). Se a empresa já tiver entregue, a administração tem que pagar pela totalidade ainda que não queira mais a totalidade. • Observação: quando a hipótese for de reforma de edifícios e equipamentos, esse valor pode subir até 50%. • obs.: O equilíbrio financeiro sempre deve ser preservado. www.marli.ladesom.com