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Prof. Ms. Flavio Antônio da Cruz

Anotações sobre a Lei n. 7.492. Prof. Ms. Flavio Antônio da Cruz. Considerações prévias. Utilitarismo penal Jeremy Bentham Stuart Mill Anselm Feuerbach, etc. Ideologia da Defesa Social Teoria agnóstica da pena (críticas de Cirino à opinião de Zaffaroni). Nova Defesa Social

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Presentation Transcript

  1. Anotações sobre a Lei n. 7.492 Prof. Ms. Flavio Antônio da Cruz

  2. Considerações prévias • Utilitarismo penal Jeremy Bentham Stuart Mill Anselm Feuerbach, etc. • Ideologia da Defesa Social Teoria agnóstica da pena (críticas de Cirino à opinião de Zaffaroni)

  3. Nova Defesa Social Felipo Grammatica e Marc Ancel (nossa Lei de Execuções Penais?) • White Colar Crimes Edwin Sutherland Direito Penal do Autor? Espécie de ‘tipo normativo de autor’ (Edmund Mezger) • Crítica de Edelhertz e de Shapiro • Cláudia Cruz Santos

  4. Ideologias ‘re’ e Delitos Econômicos (ressocialização? Desnudamento de um dogma)

  5. Bens jurídicos - Franz Birnbaum -Beling (mens legis) - Von Liszt (interesses sociais antecedentes à rotulação penal) Crítica de Enrique Bacigalupo (categoria inútil, sem aptidão para limitar o Poder Punitivo?) Em alguns casos, tem ampliado a censura penal, ao invés de contê-la…

  6. - Tutela de interesses difusos (indisponíveis?) – Opinião de Bernd Schünemann • Em muitos casos, ações que – objetivamente consideradas - não incrementam o risco (desvalor da intenção?) • Delitos de acumulação…

  7. Dificuldades probatórias • Demonstração do dolo • Cegueira deliberada (willful blindness) – presunção de dolo, semelhante à actio libera in causa… • Não se confunde com dolo eventual (exige conhecimento da situação)

  8. Ou melhor, O tipo objetivo – no âmbito da Lei n. 7.492 – realmente é indício da ilicitude? (nem mesmo ratio cognoscendi?) - Ausência de responsabilização a título de imprudência, no mais das vezes…

  9. Art. 24 do Projeto de Lei (vetado) Criava norma geral de responsabilização a título de imprudência (semelhante arts. 13; 14 e 29, mas sem exigência de dolo… tipos abertos) - Projeto Gürtner (1.936) - nazista - Assento Português – 1.963/1.967

  10. Filtragem constitucional das normas penais: • Quase não há precedentes de controle concentrado, quanto ao Direito Penal (‘material’). - ADIn 3.112 – DF (contra lei 10.826) • ADPF 54 (aborto)

  11. ADIn 3.112/DF Min. Gilmar Mendes: ‘O controle da validade das normas penais deve ser empreendido com maior rigor do que o das demais normas…” Mas não é o que se tem verificado…

  12. Precedentes interessantes, • STF, HC 92.525/STF - Dever de coerência do legislador penal • STF, HC 70.389/SP • Tipicidade penal e cláusulas ambíguas… • (questão controversa, voto de desempate… recondução à percepção coletiva do conceito de tortura…)

  13. Übermassverbot Vedação de excessos Odiosa sunt restringenda • Untermassverbot Haveria, de fato, dever de tutela penal? Ultima ratio…

  14. Untermassverbot Favoráveis: - Bundesverfassungsgericht (88, 203, 1993) - Lênio Streck • Ingo Sarlet; • Luciano Feldens; • Maria Conceição Ferreira da Cunha; • Carlos Bernal Pulido, etc. • Contrários • Glória Patrícia Lopera Mesa; • Juarez Cirino dos Santos.

  15. Indevida relativização de direitos fundamentais: Equivocada compreensão da Teoria de Alexy e de Dworkin… Muitos supostos princípios constitucionais são – a rigor – regras. Não comportam juízos de proporcionalidade…, como assevera o próprio Alexy… (p. 104/115, Teoría de los derechos…)

  16. Interpretação da Lei Penal Karl Engisch Método subjetivo (vontade do legislador); Método objetivo (sentido imanente ao texto). • Riccardo Guastini, - Céticos (Alf Ross, p.ex.) - Cognitivistas (Dworkin?) - Intermediários

  17. Interpretação da Lei Penal In dubio pro reo como critério de interpretação? • Art. 112, inc. I, CTN (maior zelo para com o patrimônio do que com a liberdade…)

  18. Crise Sistêmica Bancos emprestam mais do que possuem Desconfiança e debandada de investidores… • Risco Moral (pressupostos de Análise Econômica do Direito)… Crítica: Supõe que a atuação humana seja essencialmente racional (Utilitarismo) • Vícios regulatórios (surgimento de mercados paralelos), etc.

  19. Conceito de instituição financeira Comunidade Européia: 1ª Diretiva Bancária – 1.977 (livre ‘estabelecimento’, desde que respeitados os requisitos do país de ‘destino’). Relatório ‘Completing the Internal Market’ – 1.985 (regulação mínima. Contudo, estímulo para padronização. Entidades financeiras que atendessem os ‘padrões mínimos’ poderiam atuar em quaisquer outros países da Comunidade) Nesse sentido, diretiva 646, de 1.989

  20. Conceito de instituição financeira Comunidade Européia: Conceito da 1ª Diretiva: Seria instituição a entidade que captasse depósitos junto ao público e concedesse empréstimos (produção de ‘moeda escritural’). Conceito relativamente ampliado com a Diretiva 646, de 1.989 – alocou também a consultoria financeira e a negociação com títulos mobiliários…

  21. Reino Unido, Clearing banks Merchant banks Building Societies ‘A essência do negócio bancário está em se coletar dinheiro através do recebimento de depósitos restituíveis, devendo sua devolução ocorrer quando e na forma expressa ou implicitamente acordada, e a utilização dos recursos assim obtidos através de seu empréstimo subseqüente’. Eduardo Salomão, Dto Bancário, p. 34.

  22. Reino Unido, United Dominions vs. Kirkwood, ‘Existem, portanto, duas características comumente encontradas nos bancos, atualmente: (a) Aceitam dinheiro de - e cobram cheques para – seus clientes, novamente emprestando os recursos em nome próprio; (b) Eles honram cheques ou ordens emitidos contra eles quando apresentados para pagamento, debitando seus clientes’. Eduardo Salomão, Dto Bancário, p. 35.

  23. Reino Unido, Banking Act – 1.979 França Lei bancária de 24 de janeiro de 1.984 (art. 18) “As operações de banco são listadas exaustivamente na 2ª alínea do art. 1º, abrangendo a recepção e fundos do público; as operações de crédito e a colocação à disposição da clientela de meios de pagamento, bem como, a gestão de tais meios. Quaisquer de tais atividades, isoladamente, basta para a qualificação como instituição financeira”. Salomão, obra, p. 38

  24. França • A jurisprudência tem exigido habitualidade (art. 1º, Lei de 1.984) • A captação deve ser exercida junto ao grande público Itália - Decreto legislativo 385/93 (arts. 10/11) EUA • Oulton vs. German Savings & Loan Soc.(US, edição 618, de 1872) • Banking Holding Act – 1.956

  25. Brasil, Art. 17, Lei n. 4.595 Art. 1º da Lei n. 7.492 Parcial inconstitucionalidade (opinião de Salomão Neto; Nelson Eizirik e Quiroga Mosquera)

  26. Conceito de Mosquera, • "... O mercado financeiro é o mercado de intermediação bancária ou intermediação financeira. Caracteriza-se pela interposição de entidade financeira entre aqueles que têm recursos disponíveis e aqueles que necessitam de crédito. A instituição financeira aparece como captadora de dinheiro junto ao público, para posterior cessão desses valores àqueles que precisam de financiamento. Daí porque tal mercado também é denominado mercado de crédito. No mercado financeiro, via de regra, os detentores de recursos monetários não realizam negócios jurídicos diretamente com os necessitados de crédito. Entre eles surge a figura da instituição financeira que - por sua conta e risco - capta recursos de terceiros e os repassa às pessoas físicas e jurídicas que solicitam financiamento para a prática de seus negócios privados ou comerciais. Nesse repasse, em regra, a entidade bancária acaba por auferir um ganho (também denominado spread), que corresponde à diferença entre o custo do dinheiro captado e a remuneração recebida de terceiros pelo empréstimo de recursos". Roberto Quiroga Mosquera. Tributação no mercado financeiro e de capitais, 2ª ed. SP: Dialética, p. 19.

  27. A Constituição teria delimitado algum conceito prévio de ‘crime contra o SFN’? (art. 109, inc. VI, CF) Carta branca para o legislador? Mas, a Lei 7492 já estava em vigor à época. Os Constituintes poderiam ter alterado expressamente…, etc.

  28. Questões pontuais: • Estado emissor de títulos STF, inquérito n. 1.690, rel. Min. Velloso Não configura instituição financeira, sequer por equiparação… • Entidade fechada de previdência privada (caso Aeros) - configura TRF da 3ª Rg., autos n. 1999.03.99.39158-3, DJU de 30.04.02, p. 436 STJ, REsp 575.684/SP, rel. Min. Paulo Medina, para o acórdão – discussão quanto ao conflito de normas penais (art. 4º, c/ art. 5º e art. 9º, Lei n. 7.492)

  29. Entidade fechada de previdência privada (caso Aeros) - configura TRF da 3ª Rg., autos n. 1999.03.99.39158-3, DJU de 30.04.02, p. 436 STJ, REsp 575.684/SP, rel. Min. Paulo Medina, para o acórdão – discussão quanto ao conflito de normas penais (art. 4º, c/ art. 5º e art. 9º, Lei n. 7.492)

  30. Quando se negue que a entidade fechada de previdência privada não participa da natureza das instituições de seguro, a disposição inserta no inciso I do parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 7.492/86 requisita, pela sua própria letra, o emprego da interpretação analógica intra legem, enquanto faz equiparada à instituição financeira toda pessoa jurídica que, "capte ou administre" "recursos de terceiros", se análoga a "pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança", hipótese em que se enquadra a AEROS-Fundo de Pensão Multipatrocinado. STJ, HC 33.674, DJU de 13.09.2004, p. 295.

  31. Eventualidade (para mim, inconstitucional…) “...Forçoso concluir que, se a lei expressamente enfatiza que, ainda que em caráter eventual, se conforma o caráter de instituição financeira, há que se entender que é porque quis, justamente, afastar a dúvida sobre se somente a reiteração de condutas caracterizaria a instituição financeira. Isto é, não haveria sentido em a Lei expressamente prever que é típica a conduta, ainda que em caráter eventual, se não fosse para afastar a exigência de reiteração de conduta”. TRF da 4ª Rg., Apelação Cr. 199804010264015/PR, rel. des. fed. Vilson Darós, DJU de 20.06.2001.

  32. Eventualidade Incorre nas penas da Lei n. 7.492 quem capta recursos – ainda que eventualmente - junto a terceiros, sob pretexto de aplicá-los no mercado financeiro, prometendo rendimentos. TRF da 4ª Rg., RSE n. 2000.70.06.570-3/PR, rel. des. fed. Vilson Darós, em 11.12.2000.

  33. Pode ensejar a responsabilização criminal de empresários que tomem empréstimos junto a conhecidos… Caso a Lei seja compreendida em sua literalidade, a conduta seria ilícita!

  34. Factoring Lei 8.981/95 (art. 28, apenas mencionava) Lei complementar 123/06 (Microempresa – define as atividades de factoring – art. 17)

  35. Factoring (Res. 2.144/95 CMN) Não atenderia ao art. 1º RT 795/706 STJ, RHC 6394, DJU de 30.06.97, “... O factoring distancia-se da instituição financeira justamente porque seus negócios não se abrigam no direito de regresso e nem na garantia representada pelo aval ou endosso”.

  36. Factoring “.... Factoring não se confunde com Instituição Financeira, sendo vedada à empresa de FACTORING a prática de qualquer operação com as características privativas das instituições financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central”. STJ, HC 7463, rel. Min. Felix Fischer, DJU de 22.02.99, p. 112

  37. Factoring (TRF 1ª Rg., Ap. C. 199830000007643) Não constitui crime, à luz do art. 16 da Lei nº 7.492, de 16/06/1986 ("Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração falsa, instituição financeira..."), o fato de uma empresa de factoring eventualmente exigir garantia do cedente, pois, sobre ser o factoring um contrato atípico, que não está preso a um modelo legal, tal desvio não tipifica "coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros" (Lei nº 4.595/1964 - art. 17). Não constitui crime de usura, em face dos arts. 4º, "a", da Lei nº 1.521/1951, e 192, § 3º - CF, a cobrança de juros superiores a 12% ao ano, pelo particular, pois tal preceito constitucional, além de considerado (enquanto vigente) não auto-aplicável pelo STF, restou derrogado pela EC nº 40/2003, sem falar que o Banco Central, como é do conhecimento público, pratica, de forma generalizada, a cobrança de juros superiores àquele patamar.

  38. Administradora de consórcios Instituição financeira por equiparação (art. 1º, parágrafo único, inc. I, Lei n. 7492) Diplomas normativos Lei nº 5.768, de 20.12.1971; Decreto nº 70.951, de 09.08.1972; Circular 2.766, de 04.07.97 - BACEN.

  39. Administradora de consórcios • As empresas administradoras de consórcio equiparam-se à instituições para fins de incidência, "ex vi" do art. 1º, parágrafo único, inciso I, da Lei nº 7.492/86, sendo aos administradores vedado tomar empréstimo ou deferi-lo à empresa controladora, sob pena de incorrer nas sanções dos art. 17, do mencionado diploma legal. • STJ, RHC 6.606, DJU de 26.10.98, p. 154.

  40. Administradora de consórcios ‘A conceituação de instituição financeira, para os fins da Lei 7.492/86, não se obtém tão só e apenas com a leitura do seu art. 1o, embora seja ele o elemento inicial de sua definição: o parágrafo único, inciso I do art. 1o da Lei 7.942/86 traz, sob o rótulo de equiparação, a extensão do conceito de tal entidade, incluindo na sua noção a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança ou recursos de terceiros’. STJ, HC 64.100, rel. Min. Napoleão Maia, DJU 10.09.2007, p. 257.

  41. Administradora de consórcios ‘... Inocorrendo lesão a serviços, bens ou interesses da União ou Entidades Federais, mas, tão-somente, a particulares, os atos praticados por consórcio em prejuízo do patrimônio de particulares não se caracterizam como crime contra o Sistema Financeiro Nacional, na forma da Lei nº 7.492/86, ante a inexistência de lesão à União ou a Entidades Federais. II. A lei só considera como crime financeiro, relativamente ao consórcio, o seu funcionamento sem autorização legal”. STJ, CC24.843, rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 23.10.2000, p. 104.

  42. Particular Usura (súmula 498, STF) ‘O empréstimo de dinheiro realizado com recursos próprios, mediante a cobrança de juros extorsivos, não se amolda à Lei nº 7.492/86, que prevê os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. O particular que assim atua comete o crime de usura, descrito no art. 4º da Lei de Economia Popular, a ser julgado pela Justiça Estadual (Súmula 498 do STF)’. STJ, CC 19.798, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 17.02.99, p. 113.

  43. Ainda o art. 1º Empresas que negociam valores mobiliários (art. 2º, da Lei n. 4.728/65; Lei n. 6.385/76 e MP 1.987/98) Caso ‘Fazendas Boi Gordo’ (pirâmides; caixas Raiffeisen, etc.) – Art. 3º, Lei 1.521/51? Venda de linhas telefônicas – considerada captação de recursos (TRF da 4ª Rg., apelação n. 2000.70.09.148/PR)

  44. Empresas administradoras de cartões de crédito • Não têm sido consideradas como instituições financeiras, para fins de aplicação da Lei n. 7492 P.ex., STJ, RHC 4783, rel. Min. Flaquer Scartezzini, DJU de 10.11.07, p. 57812 (afastou a usura pecuniária do art. 4º, Lei n. 1.521). • Baltazar Jr. defende a revisão do entendimento, com força na súmula 283, STJ (que sustenta que tais entidades seriam instituições financeiras).

  45. Instituições financeiras com sede no exterior. • Art. 18, da Lei n. 4.595/64 (decreto do Presidente da República) • Art. 52, ADCT • Emenda Constitucional 40, alterou a redação do dispositivo. • Há, porém, ressalva no parágrafo único, art. 52, ADCT, última parte.... (interesse do ‘governo brasileiro’)

  46. Histórico, - Art. 177, Código Penal de 1.940 - Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951 (art. 3º) - Lei 4.595, de 1.964, arts. 34, inc. I (empréstimos vedados a diretores, pena 01 a 04 anos). • Projeto da Parte Especial do Código Penal – Portaria 518, de 06 de setembro de 1.983 (Profs. René Dotti; Vicente Cernichiaro; Sergio Moraes Pitombo, entre outros). Regulava o tema nos arts. 386/397. • Lei 7.492, de junho de 1.986 • Anoto que há projetos para alterá-la. Por exemplo, projeto n. 439, de 2.003, do Senado Federal.

  47. Histórico, Artigo do Prof. René Ariel Dotti, RT 74, de dezembro de 1.985 (vol. 602), pp. 295-305. Artigo do Prof. Sérgio Pitombo, Revista do Advogado, AASP, setembro de 1.987, p. 26/31.

  48. Discussão quanto ao alcance da regra do art. 25, da lei 7.492. • Inicialmente censurada por Sérgio Pitombo, dado que evidenciava a pretensão a uma responsabilidade penal objetiva (versarista) • Cabível participação, conforme asseverado no próprio art. 25, §2º, da Lei n. 7.492 • Elementares do tipo se comunicam – art. 30, CP, desde que preenchidos os requisitos da teoria do ‘duplo dolo’ (Roxin – o suposto partícipe deve ter representado todas as elementares do tipo, até mesmo o ‘papel social’ ocupado pelo agente principal).

  49. Erro de tipo x Erro de proibição - Erro sobre elementos de ‘dever jurídico’ (terminologia de Hans Welzel) Hans Welzel - erro de tipo Manfred Mainwald – erro de proibição Figueiredo Dias – erro de conhecimento x erro moral, art. 16, Código Penal de 1.982.

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