Neue Entwicklungen im Gesellschaftsrecht

1. Neue Entwicklungen im Gesellschaftsrecht Freshfields Briefing, Wien, 24. März 2011 Dr. Stefan Köck Dr. Ulrich Tauböck

2. Übersicht • Vereinfachte Umgründungen im Konzern (Ministerialentwurf) • Abschaffung von Inhaberaktien (Ministerialentwurf) • Automatisierte Zwangsstrafen bei verspätetem Einreichen von Jahresabschlüssen • Ediktalzustellungen von Zivilklagen bei gescheiterter Zustellung an die Geschäftsanschrift • Neue OGH-Judikatur zur doppelten Formpflicht bei Vorkaufs- und Aufgriffsrechten

3. Vereinfachte Umgründungen im Konzern (1) • Ministerialentwurf zur Anpassung des österr. Umgründungsrechts an die Richtlinie 2009/109/EG: Umgründungs-Vereinfachungsgesetz (UmVerG) • Umsetzungsfrist: 30. Juni 2011 • Bisher schon diverse Erleichterungen bei Umgründungen im Konzern (z.B. Möglichkeit des Verzichts auf den Bericht des Vorstands und die Prüfung der Verschmelzung durch einen externen Prüfer) • Umsetzung der Richtlinie bringt weitere Vereinfachungen bei Verschmelzungen und Spaltungen • Die diversen Ausnahmen und Verzichtsmöglichkeiten hinsichtlich der Berichts- und Dokumentationspflicht bleiben aber - wie bisher – sehr kompliziert geregelt und müssen bei jeder Umgründung genau geprüft werden (insb. die Voraussetzungen) • Einschlägige Bestimmungen sind meist über mehrere Gesetze (AktG, GmbHG, SpaltG) verstreut

4. Verschmelzung (Grundform) Davor: Danach: 1 2 X Y Z 1 2 X Y Z A B AB Vo/Gf Vo/Gf VV Pr Pr AR AR

5. Vereinfachte Umgründungen im Konzern (2) • Wesentliche Vereinfachungen: • Bericht des Aufsichtsrats • Möglichkeit des Verzichts auf den Bericht des Aufsichtsrats bei der Verschmelzung und der Spaltung durch die Gesellschafter (§ 232 Abs 2 AktG, § 6 Abs 2 SpaltG) – bisher war dieser Bericht idR zwingend • Der Vorstand hat aber dem Aufsichtsrat von der geplanten Umgründung zu berichten, damit die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat informiert werden • Up-stream Verschmelzung und Spaltung im Konzern (100%) • Keine Berichte des Vorstands, des Aufsichtsrats und eines externen Prüfers mehr erforderlich (§ 232 Abs 1 (neu) AktG) – für beide Gesellschaften?

6. Verschmelzung (neu) Davor: Danach: 1 2 X Y Z 1 2 X Y Z A B AB Vo/Gf Vo/Gf VV Pr Pr Verzicht Verzicht AR AR

7. Up-Stream Verschmelzung (neu) 1 2 1 2 Davor: Danach: Verzicht A Vo/Gf AB Pr AR 100% VV B Vo/Gf Pr AR

8. Vereinfachte Umgründungen im Konzern (3) • Up-stream Verschmelzung und Spaltung im Konzern (100%) • Keine General- bzw. Hauptversammlungsbeschluss bei der übertragenden Gesellschaft mehr erforderlich (§ 232 Abs 1a AktG; § 17 Zif 7 SpaltG) – bei der übernehmenden Gesellschaft ist bereits nach der dzt. Rechtslage ein Verzicht möglich (§ 231 AktG) • Umgründung als genehmigungsbedürftige Geschäftsführungsmaßnahme? • Verhältniswahrende Spaltung (vereinfachte Spaltung) • Keine Berichte des Vorstands, des Aufsichtsrats und eines externen Prüfers sowie keine Zwischenbilanz bei übertragender Gesellschaft mehr erforderlich (§ 16a SpaltG) • Für die übernehmende Gesellschaft gelten im Wesentlichen die verschmelzungsrechtlichen Bestimmungen

9. Verhältniswahrende Spaltung Davor: Danach: 1 2 3 1 2 3 1 2 3 AB A Vo/Gf SPr B AR RVP

10. Verhältniswahrende Spaltung (neu) Davor: Danach: 1 2 3 1 2 3 1 2 3 AB A Vo/Gf SPr B AR RVP

11. Vereinfachte Umgründungen im Konzern (4) • Weitere Änderungen (unabhängig vom Konzernverhältnis): • Keine Zwischenbilanz erforderlich, wenn die Gesellschaft seit dem letzten Jahresabschluss einen Halbjahresfinanzbericht veröffentlicht hat (für börsenotierte Gesellschaften) • Veröffentlichung des Entwurfs des Verschmelzungsvertrags (Spaltungsplan) in der Ediktsdatei ersetzt die Einreichung beim Firmenbuch – fraglich, ob das genutzt wird • Kapitalerhöhung zur Durchführung der Verschmelzung bzw. Spaltung: Bisherige Ausnahme von der Pflicht zur Sacheinlageprüfung (abhängig von den fortgeführten Buchwerten) wird beseitigt • Möglichkeit der Firmenbucheintrag der Internet-Adresse • Bei börsenotierten Aktiengesellschaften zwingende Eintragung des Umstands der Börsenotierung und der Internet-Adresse

12. Abschaffung von Inhaberaktien (1) • Die FATF (Financial Action Task Force on Money Laundring) sieht in ihrem Prüfungsbericht zu Österreich (12/2009) einen Handlungsbedarf in Bezug auf Inhaberaktien • Ministerialentwurf (Namensaktien-Umstellungsgesetz – NamUG) sieht Abschaffung der Inhaberaktie für nicht börsenotierte Gesellschaften vor • Aktien können weiterhin auf Namen lauten, wenn die Gesellschaft börsenotiert ist oder wenn die Aktien nach der Satzung zum Handel an einer Börse iSd § 3 AktG zugelassen werden sollen • Namensaktien müssen in ein Aktienbuch eingetragen werden. Der Gesetzesentwurf erweitert den erforderlichen Inhalt des Aktienbuchs um: • eine auf den Aktionär lautende Kontoverbindung bei einem Kreditinstitut mit Sitz in einem Mitgliedsstaat des EWR oder einem Vollmitgliedsstaat der OECD, auf das sämtliche Zahlungen zu erfolgen haben

13. Abschaffung von Inhaberaktien (2) • wenn der Aktionär die Aktien für Rechnung einer anderen Person hält, die Angaben zu den Aktien und die Personenangaben auch in Bezug auf diese Person – daher in Zukunft Offenlegung von Treuhandverhältnissen im Aktienbuch erforderlich! • Die Personenangaben umfassen (unverändert): Name/Firma, Zustellanschrift, Geburtsdatum, Register und Nummer • Die Vorschriften über das Aktienbuch gelten sinngemäß auch wenn (nur) Zwischenscheine ausgegeben sind • Voraussichtliches Inkrafttreten: 1. Mai 2011 (Bestimmungen über das Aktienbuch: 1. Mai 2012) • Übergangsrecht für „alte“ Inhaberaktien: Satzungen sind bis 30. April 2013 anzupassen; ab 1. Jänner 2014 gelten die Bestimmungen für Namensaktien sinngemäß

14. Automatisierte Zwangsstrafen bei verspätetem Einreichen von Jahresabschlüssen (1) • Offenlegungspflicht bei (i) Kapitalgesellschaften (ii) unternehmerisch tätigen Personengesellschaften ohne natürliche Person als unbeschränkt haftenden Gesellschafter und (iii) Zeigniederlassungen ausländischer Kapitalgesellschaften • Frist zur Einreichung: 9 Monate ab dem Stichtag des Jahresabschlusses • Bisherige Firmenbuchpraxis: • Zwangsstrafen wurden kaum verhängt; wenn, dann meist nur nach mehrmaliger Aufforderung zur Einreichung und Androhung der Zwangsstrafe • Ganz vereinzelt: Amtswegige Löschung gem. § 40 FBG, wenn bereits zwei oder mehrere Jahresabschlusseinreichungen überfällig waren

15. Automatisierte Zwangsstrafen bei verspätetem Einreichen von Jahresabschlüssen (2) • Neuerungen durch das Budgetbegleitgesetz 2011: • Einführung von „Zwangsstrafverfügungen“ die • ohne vorausgehendes Verfahren • sobald die Offenlegungsfrist ungenützt verstrichen ist • automationsunterstützt verhängt werden • Höhe: € 700; bei mittelgroßen Gesellschaften: € 2.100; bei großen Gesellschaften: € 4.200 (Größenklassen nach § 221 UGB) • Wiederholte Verhängung von Strafen, wenn der Offenlegungspflicht nicht innerhalb von 2 Monaten nachgekommen wird

16. Automatisierte Zwangsstrafen bei verspätetem Einreichen von Jahresabschlüssen (3) • Die Offenlegungspflicht trifft nun auch die Gesellschaft; bestraft werden daher nicht nur die offenlegungspflichtigen Organe (Geschäftsführer, Vorstand), sondern gleichzeitig auch die Gesellschaft selbst (§ 283 Abs 7 UGB) • Auch über Aufsichtsratsmitglieder kann das Firmenbuchgericht Zwangsstrafen verhängen, wenn sie § 270 UGB nicht befolgen (Mitwirkung bei der Bestellung des Abschlussprüfers – Vorschlag für die Wahl, Erteilung des Prüfungsauftrags)

17. Ediktalzustellungen von Zivilklagen bei gescheiterter Zustellung an die Geschäftsanschrift (1) • Änderung durch das Budgetbegleitgesetz 2011: Neuer § 92 ZPO • Bei im Firmenbuch eingetragenen juristischen Personen ist die „für Zustellungen maßgebliche Geschäftsanschrift“ anzumelden und in Firmenbuch einzutragen • Zustellung der Klage durch Aufnahme einer Mitteilung in der Ediktsdatei wenn • die Zustellung einer Klage an die im Firmenbuch eingetragene Geschäftsanschrift nicht bewirkt werden, weil dort keine Abgabestelle (mehr) besteht, • die klagende Partei keine andere Abgabestelle bekannt gibt und • ist dem Gericht ohne Ermittlungen keine andere Abgabestelle bekannt, und • Antrag der klagenden Partei. • Das Zustellstück selbst verbleibt bei Gericht

18. Ediktalzustellungen von Zivilklagen bei gescheiterter Zustellung an die Geschäftsanschrift (2) • Bis dem Gericht eine Abgabestelle bekannt gegeben wird, sind alle weiteren zuzustellenden Schriftstücke - ohne Mitteilung in der Ediktsdatei - bei Gericht zu hinterlegen (stille Hinterlegung)! • Daher: Sicherstellen, dass an der im Firmenbuch eingetragenen Geschäftsanschrift ein Geschäftsführer oder eine sonstige Person regelmäßig anwesend ist, die Zustellungen entgegennehmen kann (zB Postvollmacht), wird wichtiger • Bislang drohte „bloß“ die Bestellung eines Notgeschäftsführers (Kosten!), jetzt droht ein gültiges Versäumungsurteil!

19. Neue OGH-Judikatur zur doppelten Formpflicht bei Vorkaufs- und Aufgriffsrechten (1) • Die Abänderung des Gesellschaftsvertrags einer bereits im Firmenbuch eingetragenen GmbH bedarf eines Gesellschafterbeschlusses, der notariell zu beurkunden ist, also eines notariellen Protokolls über den satzungsändernden Generalversammlungsbeschluss (§ 49 GmbHG) • Die Verpflichtung eines Gesellschafters zur künftigen Abtretung eines Geschäftsanteils bedarf eine Notariatsaktes (§ 76 Abs 1 GmbHG). • Bei der Einführung und Abänderung von Vorkaufs- oder Aufgriffsrechten in GmbH-Gesellschaftsverträgen treffen beide Formpflichten aufeinander • Nach der bisher ständigen Rsp forderte der OGH in diesen Fällen nicht nur ein notarielles Protokoll über den Generalversammlungsbeschluss, sondern auch einen Notariatsakt (sog „doppelte Formpflicht“) • Besonders häufig bei Aufgriffsrechten im Todesfall eine Gesellschafters; betrifft aber letztlich alle Aufgriffs- und Vorkaufsrechte

20. Neue OGH-Judikatur zur doppelten Formpflicht bei Vorkaufs- und Aufgriffsrechten (2) • Bloße Verfügungsbeschränkungen (Vinkulierung) sind von der doppelten Formpflicht ausgenommen – keine Verpflichtung zur Abtretung • Die Einhaltung der doppelten Formpflicht wurde von den Firmenbuchgerichten bisher häufig geprüft • Da auch die Wirksamkeit der Änderung von der Einhaltung der doppelten Formpflicht abhängt (Firmenbucheintragung heilt nicht den Formmangel), haben wir bisher beraten, beide Formpflichten einzuhalten • Schwierigkeiten: • Unterfertigung des Notariatsakts durch alle Gesellschafter erforderlich – Was, wenn nicht alle Gesellschafter bereit oder in der Lage sind, daran mitzuwirken? • gewöhnliche Stimmrechtsvollmachten reichen für die Errichtung eines Notariatsaktes nicht aus • zusätzliche Kosten für den Notariatsakt

21. Neue OGH-Judikatur zur doppelten Formpflicht bei Vorkaufs- und Aufgriffsrechten (3) • Die Doppelte Formpflicht wurde in der Literatur heftig kritisiert und auch von einigen OLGen abgelehnt • Neue OGH-Entscheidung des 6. Senats (6 Ob 63/10y), die nun bei der Abänderung von Aufgriffsrechten von der bisherigen (auch eigenen) Judikatur abgeht und keinen Notariatsakt mehr verlangt • Frage: Kann man sich auf die neue Judikatur verlassen? • Begründung des OGH: Notariatsakt nach dem Normzweck (Übereilungsschutz, Immobilisierung, Klarstellungsfunktion) nicht erforderlich • Abgehen von der ständigen Rechtsprechung (bisher drei OGH-Entscheidungen) • Kein verstärkter Senat • Gefahr der Unwirksamkeit der Änderungen, auch wenn das Firmenbuch die Satzungsänderung einträgt