Vanno distinti tre periodi:

1. La durata delle R&W alla luce della giurisprudenza recente (ovvero, c’è ancora un futuro per l’M&A in Italia ? )

2. La “storia” della giurisprudenza in materia di “dichiarazioni e garanzie” nella compravendita di partecipazioni Vanno distinti tre periodi: • 1930 – 1960 (gli “albori”): i contratti di compravendita di partecipazioni sono generalmente privi di business warranties e il compratore è quindi tutelato solo in casi “limite”. • 1960 – 1980 (la “transizione”): i primi casi di contratti contenenti business warranties e gli sforzi della giurisprudenza per tutelare il compratore in assenza di garanzie espresse nel contratto. • 1980 – ad oggi (l’”età moderna”): l’importazione della prassi anglosassone e l’avvento delle business warranties. Un fatto nuovo: la sentenza della Corte d’Appello di Milano n. 3138/2008.

3. Primo periodo (1930-1960): in mancanza di espresse garanzie sul patrimonio sociale nel contratto di compravendita il compratore non è tutelato (salvo casi limite) Cosa è la compravendita di una partecipazione ? • da un punto di vista economico: uno strumento per trasferire l’azienda e i beni sociali; comprare una partecipazione significa quindi comprare l’azienda di cui la società è proprietaria; • da un punto di vista giuridico: un contratto che ha ad oggetto le azioni (o le quote), e non i beni sociali: la vendita delle azioni, dunque, non trasferisce i beni sociali, che restano di proprietà della società. Da questa differenza di approccio, discende una conseguenza molto rilevante…

4. Primo periodo (1930-1960) (segue) Avendo la vendita di una partecipazione ad oggetto le azioni (e non i beni sociali), il compratore non può invocare le garanzie legali (art. 1490 ss. cod. civ.) con riferimento a vizi o problematiche afferenti il patrimonio sociale. Ne deriva che, in assenza di garanzie “contrattuali” sui beni e sul patrimonio della società venduta, le garanzie “legali” non tutelano l’acquirente con riferimento alla consistenza del patrimonio della società venduta.

5. Primo periodo (1930-1960) (segue): i casi “limite” In assenza di espresse garanzie “contrattuali” sui beni sociali, nel primo periodo la giurisprudenza ha riconosciuto tutela al compratore solo in alcuni casi limite: • dolo del venditore; • aliud pro alio; • presupposizione.

6. Secondo periodo (1960-1980): l’avvento della garanzie “contrattuali” e gli sforzi per tutelare il compratore • Nel secondo periodo, la prassi acquista progressiva consapevolezza dell’inapplicabilità delle garanzie “legali” al patrimonio sociale: i primi casi di contratti contenenti “business warranties”. • La giurisprudenza concentra gli sforzi finalizzati alla tutela del compratore che abbia acquistato la società senza prevedere business warranties nel contratto: la buona fede contrattuale e le garanzie “implicite” sul patrimonio sociale.

7. Terzo periodo (dal 1980): l’avvento delle business warranties e il problema se tali garanzie siano soggette a prescrizione ex art. 1495 c.c. • L’“importazione” della prassi anglosassone di redazione dei contratti di compravendita: la “dimensione” dei contratti di compravendita cresce in modo significativo…. • “Legal” e “business warranties”; • Clausole di indemnity: la struttura, la funzione.

8. Il problema: le business warranties sono soggette a prescrizione ex art. 1495 c.c.? Le varie tesi sostenute circa la natura giuridica delle R&W possono essere divise in due gruppi: • Secondo una prima opinione le R&W sono “qualità promesse” delle azioni ex art. 1497 c.c., a cui si applica la disciplina prevista per le garanzie “legali”; • Secondo un’altra opinione le R&W non sono “qualità promesse” delle azioni ex art. 1497 c.c., e quindi ad esse non si applica la disciplina prevista per le garanzie “legali”. Aderire all’una o all’altra opinione significa ritenere o meno applicabile l’art. 1495 c.c., con una conseguenza pratica molto rilevante: l’art. 1495 c.c., infatti, prevede che le garanzie si prescrivono nel termine (inderogabile) di un anno.

9. Le posizioni espresse sul problema dell’applicabilità dell’art. 1495 c.c. alle business warranties • La dottrina prevalente nega l’applicabilità dell’art. 1495 c.c. alle business warranties; • della stessa opinione è la giurisprudenza arbitrale nota; • più variegata è la posizione della giurisprudenza ordinaria. Poche decisioni – quasi sempre a livello di arbiter dicitur – hanno affermato la prescrizione ex art. 1495 c.c. delle business warranties.

10. C’è però un fatto nuovo: la sentenza n. 3138/2008 della Corte d’Appello di Milano • Questa sentenza ha affermato che le business warranties costituiscono promesse del venditore sulla “qualità” delle azioni compravendute ai sensi dell’art. 1497 c.c. • Conseguentemente, ha ritenuto applicabile l’art. 1495 c.c. e ha annullato un lodo arbitrale che aveva applicato i diversi (e più lunghi) termini previsti dalle parti per fare valere tali garanzie.

11. La sentenza n. 3138/2008 della Corte d’Appello di Milano E’ un precedente importante perché: • proviene dalla Corte d’Appello di Milano (assai autorevole in materia); • ha ad oggetto un contratto “sofisticato”, preparato in conformità alla prassi internazionale, con un’articolata clausola di indemnity; • non è un arbiter dicitur. La sentenza è stata impugnata ed è pendente il ricorso in Cassazione proprio su questo punto. CHE SUCCEDERA’ SE LA CASSAZIONE DOVESSE AFFERMARE LA PRESCRIZIONE BREVE EX ART. 1495 c.c. DELLE BUSINESS WARRANTIES?

12. Che fare con i contratti di acquisizione già stipulati ? • L’importanza della due diligence “post closing”; • Quali caratteristiche deve avere un claim per essere validamente effettuato? Si possono fare altri claims “generici” nel primo anno dopo il closing per tutelarsi contro il rischio della prescrizione “breve” ? E se il problema è stato “dolosamente” occultato ? • Il ruolo dell’avvocato esterno e interno: come segnalare il problema della prescrizione breve al cliente.

13. Che fare con i contratti in corso di negoziazione oggi ? Spunti di discussione. • Il contratto di “garanzia e indennizzo” può essere reso “autonomo” dalla compravendita? Quale è la causa di questo contratto? Quale è il corrispettivo a fronte della prestazione delle garanzia? • Può il garante essere un soggetto diverso dal venditore, ad esempio un’altra società del gruppo del venditore? • Perché non sostituire le business warranties con un’ “assicurazione” stipulata da una compagnia di assicurazioni a favore dell’acquirente su incarico del venditore?

14. Che fare con i “nuovi” contratti in corso di negoziazione oggi? Spunti di discussione. (segue) • Le dichiarazioni e garanzie e la clausola di indemnity possono essere sottoposte ad un diritto diverso da quello italiano: la clausola di depeçage. • “Evitare” il Tribunale di Milano: le clausole di arbitrato