L’entrata in vigore e l’impianto della legge n. 40 del 2004

1. I nuovi pazienti e i nuovi orizzonti delle tecniche di Medicina della Riproduzione nel panorama legale italiano Prof. Marilisa D’Amico 16 ottobre 2013 1

2. L’entrata in vigore e l’impianto della legge n. 40 del 2004 2

3. Fin dai lavori preparatori si registra un ampio dibattito intorno ai profili maggiormente critici della normativa, come innanzitutto: - il divieto assoluto di ricorrere alla donazione di gameti esterni; - l’obbligo di creare fino a un massimo di tre embrioni per ciclo di stimolazione ovarica; - l’obbligo di un unico e contemporaneo impianto degli embrioni creati; - i limiti alla ricerca scientifica. 3

4. L’impianto fortemente ideologico della legge n. 40 emerge a partire dall’art. 1, comma primo: «Al fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana è consentito il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni e secondo le modalità previste dalla presente legge, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito.» 4

5. Alcuni di questi profili sono stati dichiarati incostituzionali con la sentenza n. 151 del 2009 dalla Corte costituzionale. Con la sentenza n. 151 del 2009 infatti è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale: • dell’art. 14, comma 2, limitatamente alle parole «ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre»; • dell’art. 14, comma 3, nella parte in cui non si prevede che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile, come stabilisce tale norma, debba essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna. 5

6. Dopo la sentenza n. 151 del 2009 è possibile creare il NUMERO di EMBRIONI STRETTAMENTE NECESSARIO e dunque: • sarà il medico a valutare i singoli casi per stabilire quanti embrioni produrre per ciclo di stimolazione ovarica; • gli embrioni prodotti non sono destinati ad essere impiantati contemporaneamente. 6

7. Le questioni problematiche che restano aperte DIVIETO ASSOLUTO di DONAZIONE di GAMETI ESTERNI alla COPPIA (cd. fecondazione eterologa)  TRE ORDINANZE di RIMESSIONE alla CORTE COSTITUZIONALE LIMITI ALLA RICERCA SCIENTIFICA  UNA ORDINANZA di RIMESSIONE alla CORTE COSTITUZIONALE DIAGNOSI GENETICA PREIMPIANTO (sia per le coppie che hanno accesso alla PMA sia per le coppie né sterili né infertili) 7

8. FECONDAZIONE ETEROLOGA Art. 4, comma terzo, l. n. 40 del 2004: “È vietato il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo.” Si tratta di un divieto assoluto di donazione sia di gameti femminili sia di gameti maschili 8

9. La questione di legittimità costituzionale sollevata sull’art. 4, comma terzo, l. n. 40/04 • TRIBUNALE di MILANO, 2009: giudica la questione di legittimità costituzionale relativa all’art. 4 della legge n. 40 – prospettata dalla coppia ricorrente – MANIFESTAMENTE INFONDATA.  CORTE EUROPEA dei DIRITTI dell’UOMO, 2010, vs. AUSTRIA: giudica la disciplina analoga dell’ordinamento austriaco INCOMPATIBILE rispetto alla CEDU (artt. 8 e 14). • TRIBUNALI di FIRENZE, CATANIA, MILANO, 2010-2011: giudicano la q.l.c. RILEVANTE e NON MANIFESTAMENTE INFONDATA. 9

10. GRANDE CAMERA della CORTE EDU, 2011: giudica COMPATIBILE alla CEDU il divieto austriaco di donazione di gameti • Tale decisione definitiva sul caso austriaco conduce la CORTE COSTITUZIONALE a ordinare la RESTITUZIONE degli ATTI (ord. n. 150 del 2012), in modo che i giudici che avevano sollevato la questione possano procedere a una nuova valutazione dei requisiti di rilevanza e non manifesta infondatezza in relazione all’art. 117 Cost., che richiama la CEDU. • Si riaprono i giudizi a quibus: tutti i Tribunali RISOLLEVANO la Q.L.C. (ordd. di rimessione nn. 135 – Milano - e 213 - Firenze - del 2013; Catania) 10

11. LA DGP PER LE COPPIE CHE HANNO ACCESSO ALLA PMA (STERILI/INFERTILI) • Le Linee guida ministeriali del 2004 prevedevano una limitazione non prevista nella legge n. 40 del 2004 alla DGP di tipo OSSERVAZIONALE. • Il TAR del Lazio (2008; ma nel 2007 i Tribunali di Cagliari e Firenze erano pervenuti a una interpretazione cd. costituzionalmente conforme) ANNULLA le Linee guida del 2004 nella parte in cui limitavano al solo tipo osservazionale la DGP. • Le nuove Linee guida del 2008 non contengono più quella limitazione. INOLTRE: la Corte costituzionale con la sent. n. 151 del 2009 pronunciandosi nel merito delle questioni sollevate non si è soffermata sul presupposto delle stesse ordinanze di rimessione (la liceità della DGP appunto). 11

12. LA DGP PER LE COPPIE CHE NON HANNO ACCESSO ALLA PMA (né sterili né infertili, portatrici di gravi malattie geneticamente trasmissibili) • TRIBUNALE di SALERNO: ritiene di non sollevare la relativa q.l.c., che avrebbe potuto investire la legge n. 40 nella parte in cui non permette anche a queste coppie di accedere alla PMA e dunque alla DGP; riconosce direttamente in capo alla coppia ricorrente il diritto di accedere alla DGP. 12

13. La decisione della Corte EDU(Costa v. Pavan) • Il 28 agosto 2012 è stata emessa all’unanimità la decisione della Corte EDU di condanna dell’Italia in relazione al divieto per le coppie né sterili né infertili di accesso alla DGP. • La Corte EDU ha rilevato l’incoerenza che caratterizza l’ordinamento italiano, in relazione alla disciplina di IVG, che permette a determinate condizioni di interrompere la gravidanza. • Il Governo italiano aveva presentato richiesta di rinvio alla Grande Camera. • La richiesta di rinvio è stata rigettata dalla Corte EDU. 13

14. I LIMITI ALLA RICERCA SCIENTIFICA • L’art. 13 della l. n. 40 contiene limiti assoluti e rigidi all’utilizzo di embrioni, anche già prodotti ed abbandonati dai “genitori”, a fini di ricerca (“è vietata qualsiasi sperimentazione sugli embrioni umani”). • Si pone quindi la questione del fenomeno degli embrioni abbandonati, che si verifica quando sopraggiungono malattie della donna o si scopre, con la diagnosi genetica preimpianto, che hanno ereditato la patologia di cui i genitori sono portatori sani.  Che interesse costituzionale tutela, quando gli embrioni sono abbandonati, il divieto in esame, che limita la libertà di ricerca protetta dall’art. 9 Cost.? 14

15. Perché esistono gli embrioni abbandonati e crioconservati • Dopo la sent. n. 151 del 2009: il medico può, se l’impianto è pregiudizievole per la salute della donna, ordinare la crioconservazione degli embrioni • Gli embrioni non impiantati, per qualunque motivo, sono mantenuti crioconservati ad nutum; è vietata: A) la distruzione (art. 14, comma 1) B) la ricerca (art. 13, commi 1, 2 e 3) C) l’adozione (art. 4, comma 3) 15

16. L’irragionevolezza del divieto di cui all’art. 13 • La compressione della libertà di ricerca scientifica è fine a se stessa: essa infatti non tutela alcun diritto o interesse costituzionale, nemmeno degli embrioni, destinati alla perenne crioconservazione e dunque lesi nella loro pretesa dignità • L’art. 9 Cost., che tutela la libertà di ricerca scientifica, è violato • L’art. 3, commi 1 e 2, Cost. è violato nella misura in cui il divieto viola una libertà costituzionale è sproporzionato rispetto al fine della legge stessa (art. 1). 16

17. L’ordinanza di rimessionealla Corte costituzionalen. 166 del 2013 • Con l’ordinanza n. 166 del 2013 il Tribunale di Firenze solleva la questione sull’art. 13, comma 1 (e 6, comma 3, laddove vieta la revoca del consenso all’impianto) IN QUANTO IRRAGIONEVOLE (art. 3 Cost.) 17

18. IL CASO • Nel caso di specie una coppia portatrice di malattia geneticamente trasmissibile (esostosi) accede alla PMA e poi alla DGP • Su 10 embrioni che sono formati, ve ne è 1 solo sano, ma la PMA con questo embrione, dopo il suo impianto, fallisce • Degli altri 9 embrioni ve ne sono 4 la cui morfologia non consente la DGP e 5 che hanno ereditato la malattia geneticamente trasmissibile 18

19. La coppia rifiuta l’impianto dei 4 embrioni malati • Inoltre chiede di accedere nuovamente alle tecniche di PMA e previamente che siano condotte attività mediche diagnostiche e di ricerca scientifica connesse alla propria patologia genetica sugli embrioni non impiantati • Il centro medico deve rifiutare tale richiesta, in base all’art. 13 della l. 40 del 2004 • La coppia si rivolge al giudice, affinché ordini ex art. 700 c.p.c. al centro medico l’attività di ricerca sugli embrioni richiesta ovvero sollevi QLC • Il giudice solleva la questione alla Corte costituzionale 19