JURISPRUDENCIA EN MATERIA AMBIENTAL César A. Ipenza @ cipenza

1. JURISPRUDENCIA EN MATERIA AMBIENTAL César A. Ipenza @cipenza Ilustre Colegio de Abogados de Lima 31 de Mayo de 2014

2. Los Principios Ambientales, el Derecho Ambiental Internacional y la Jurisprudencia Internacional por daños transfronterizos(Caso Trail Smelter y otros)

3. A manera de introducción Existe lo que en Derecho Internacional se llama "responsabilidad internacional por hecho ilícito". ​Un hecho ilícito es atribuible a unEstado cuando no se sigue con las normas imperativas de derecho internacional. ​El problema sin resolver en el derecho internacional es saber si un Estado será responsable de un daño ocurrido en el ámbito de su jurisdicción y que produce consecuencias perjudiciales fuera del mismo.

4. La Jurisprudencia sobre Derecho Internacional Ambiental Caso Trail Smelter (Estados Unidos vs. Canadá) ​Caso del lago Lannoux (España vs. Francia) ​Caso del estrecho de Corfú Hoy en día???

5. “TrailSmelter Case” Primera mitad del siglo XX – Conflicto Ambiental “TrailSmelter” dirimido ante un Tribunal Arbitral. Controversia entre la provincia de la Columbia Británica (Canadá) y Estado de Washington (EEUU), emisión de azufre “acuerdo de que ningún Estado tiene derecho de usar su territorio o permitir que sea utilizado de tal forma que cause daños por humos en el territorio de otro Estado o a la propiedad o a las personas, cuando cause serias consecuencias y el daño pueda establecerse con evidencias claras y convincentes”

6. Columbia Británica

7. Importancia del caso Trail Smelter El arbitraje del Trail Smelter es considerado por la doctrina como el locus classicus de los principios jurídicos aplicables a la contaminacion transfrontera. ​El acuerdo de arbitraje es en si de gran importancia, ya que se ve la responsabilidad del Estado por actos de contaminación cuyo origen se da en propio territorio, peor ocasionando daños en terceros Estados.

8. ​Se tomo importancia al principio de responsabilidad por daños causados al medio ambiente de otro Estado y la obligacion Estatal de velar porque la realización de actos privados sea conforme al derecho internacional. • ​Se reconoce tambien implícitamente que el problema de contaminación tranfornteriza no puede ser resuelta con el solo pago de una indemnización por los daños causados mas alla de las fronteras del Estado.

9. Arbitraje de la Fundición de Trail En 1906 la empresa denominada Consolidated Mining and Smelting Company of Canada adquiere la propiedad de la planta de fundición de Trail. ​En 1925 y 1927 la fundición aumenta de manera considerable la cantidad de minerales, provocando en el aire una descarga de bióxido de azufre.

10. Se constataron daños por lo menos de 1925 hasta finales de 1931, en el estado de Washington como consecuencia de las emaciones provenientes de la Fundición de Trail. • ​La cuestión de las emanaciones y daños causados fue presentada a nivel oficial por elconsúl general de Estados Unidos en Ottawa en 1927. • ​En diciembre de ese año, se propuso que la Comisión Internacional Conjunta lleve a cabo una investigación y presente un informe.

11. Informe de la Comisión Internacional Conjunta En 1931 la Comisión establece en forma unánible que todos los daños pasados y todos los que se ocasionen hasta el 1ro. de enero de 1932 serían recompensados con la suma de 350,000 dolares.

12. Dos años despues, el gobierno de Estados Unidos se dirigiría al gobierno de Canadá para comunicarle que las condiciones existentes eran insatisfactorias y que los daños causados a los cultivos continuaban siendo de gran envergadura, reanudándose las relaciones diplomáticas.

13. Acuerdo especial de arbitraje de 1935 Se lleva un acuerdo internacional de arbitraje, en el cual el tribunal debería pronunciarse sobre cuatro cuestiones: ​A. Si los daños ocasionados por la Fundición de Trail en el estado de Washington se han producido a partir del 1ro de enero de 1932 y de ser así ¿cuál sería la indemnización a pagar? ​

14. B. Si la respuesta a la primera parte de la cuestión fiera cierta ¿debe exigirse a Trail que se abstenga de causar daños? de ser así ¿en que medida? ​C. En respuesta de la cuestión precedente ¿que medidas deberían ser adoptadas o mantenidas por la Fundición Trail? ​D. ¿Que indemnización o compensación si procediera, debería ser otorgada en razón de cualquier decisión o decisiones dictadas por el tribunal de conformidad con las dos cuestiones precedentes?.

15. El laudo arbitral del 16 de abril de 1938 La comisión arbitral se avoca primeramente al estudio detallado del clima y topografía de la región y un análisis d e los vientos y corrientes y sus efectos sobre los cultivos presuntamente afectadas por la contaminación. ​Estados Unidos sostuvo que los daños eran ocasionados por la emanación de gases de bioxido de azufre que avanzaban a través dek valle del río Columbia, entrando así en territorio estadounidense.

16. El gobierno de Canadá alegaba, por su parte, que incluso si los gases habíanpenetrado en territorio estadounidense, estos mismos o habían orginado ningun daño despues del 1ro dd enero de 1932. • ​La comisión arbitral llega a la conclusión de que en base a estudios y a los datos suministrados por ambos gobierno, en numerosas ocasiones las emanaciones aparecen en forma simultánea en puntos situados a muchas millas del valle, constatandose esto últimamente durante la estación de crecimiento de las tierras de labor.

17. ¿Violación de soberanía? El tribunal opinó que no era intención de las partes incluir las sumas de dinero gastadas por Estados Unidos en la investigación realizadas por los problemas creados por la Fundición Trail en el cuál este gobierno en cual este gobierno en su declaración como daños basados en "la violación de su soberanía". ​

18. La indemnización a pagar por los daños en el estado de Washington, desde el 1ro de Enero de 1932 hasta el 1ro de octubre de 1937, como consecuencia de emanaciones de humo y azufre provenientes de la Fundición de Trail es de 78,000 dolares como la indemnización y compensación total y completa por los daños completos entre esas fechas. • ​Se señala tambien el importante régimen de control permanente, de contaminación que será establecido en la sentencia de 1941 y que costará a Canadá la suma de 20 millones de dolares, no habría sido aceptado si no es con base en el acuerdo de 1935 para la instauración de un tribunal arbitral. • ​El tribunal resuelve a título provisional que la Fundición de Trail debe abstenerse de causar daños hasta 1940 y que se controlen las emisiones pero que no sean significativas, además establece un régimen temporal con vostas al control de la contaminación.

19. Conclusiones sobre el caso Trail La responsabilidad de Canadá estaba ya aceptada en el Acuerdo de Arbitraje de 1935. ​El tribunal no desprendió dicho acuerdo a su decisión, sino que lo hizo a través de varios precedentes de derecho constitucional estadounidenses aplicados por analogía al derecho internacional. ​El tribunal realizó una interpretación incorrecta de los procedentes invocados de la jurisprudencia.

20. Como resultado se favorece la continuación de actividades contaminantes mientras no se demuestren que ocasionaron daños en el sentido de lesiones o perjuicios directos. • ​A raiz de este caso, si el fenómeno de contaminación se eliminara el concepto de daño para su significación jurídica, ¿de que se hablaría entonces cuando se habla de contaminación? • ​Futuramente se podría hablar en una situación de contaminación la responsabilidad de un Estado podría surgir en base en la prueba que se han ocasionado daños de carácter material.

21. Naturaleza de la responsabilidad La naturaleza de la responsabilidad desprendida del caso Trail es una responsabilidad objetiva, en el sentido de que es una responsabilidad sin culpa. ​La responsabilidad había sido ya aceptada tácitamente a través del acuerdo arbitral, por lo cual solo quedaba esclarecer la existencia y el alcance del daños y que medidas se adoptarían futuramente.

22. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

23. EXPEDIENTE N° 0048-2004-PI/TC

24. EL DERECHO A GOZAR DE UN AMBIENTE EQUILIBRADO Y ADECUADO AL DESARROLLO DE LA VIDA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ Artículo 2°. Toda persona tiene derecho: (…) 22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. • ELEMENTOS: • Derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado • Derecho a la preservación de un ambiente sano y equilibrado Principios que rigen la relación entre el desarrollo de la actividad económica y el Derecho a un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida • Principio de desarrollo sostenible • Principio de Conservación • Principio de Prevención • Principio de Restauración • Principio de Mejora • Principio Precautorio • Principio de Compensación

25. MEDIO AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES Fundamento 27 • El medio ambiente es el mundo exterior que rodea a todos los seres vivientes y que determina y condiciona su existencia. Es el ámbito en que se desarrolla la vida y en cuya creación no ha intervenido la acción humana. En puridad, medio ambiente alude al compendio de elementos naturales —vivientes e inanimados— sociales y culturales existentes en un lugar y tiempo determinados, que influyen o condicionan la vida humana y la de los demás seres vivientes  (plantas, animales y  microorganismos). • El medio ambiente se define como “(...) el conjunto de elementos sociales, culturales, bióticos y abióticos que interactúa en un espacio y tiempo determinado; lo cual podría graficarse como la sumatoria de la naturaleza y las manifestaciones humanas en un lugar y tiempo concretos”

26. Fundamento 29 • El artículo 66º de la Constitución señala que los recursos naturales, in totum, son patrimonio de la Nación. Ello implica que su explotación no puede ser separada del interés nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y  particular goce. • En ese sentido, los recursos naturales —como expresión de la heredad nacional— reposan jurídicamente en el dominio del Estado. (…) • El dominio estatal sobre dichos recursos es eminente, es decir, el cuerpo político tiene la capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y resolver las controversias que se susciten en torno a su mejor aprovechamiento.

27. POLÍTICA NACIONAL DEL AMBIENTE Fundamento 31 El artículo 67º de la Constitución establece la obligación perentoria del Estado de instituir la política nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo. Esta política nacional -entendida como el conjunto de directivas para la acción orgánica del Estado a favor de la defensa y conservación del ambiente- debe permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia. Esta responsabilidad estatal guarda relación con lo dispuesto en el artículo 2º, inciso 22) de la Constitución, que reconoce el derecho fundamental de toda persona “a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida”. (…)

28. Política Nacional del Ambiente D.S. N°012-2009-MINAM (23/05/09) • PRINCIPIOS • Transectorialidad, • Análisis costo –beneficio • Competitividad • Gestión por resultados • Seguridad jurídica • Mejora continua • Cooperación público privada EJES Conservación y aprovechamiento sostenible de los RRNN y de la diversidad biológica Gestión integral de la calidad ambiental Gobernanza Ambiental Compromisos y oportunidades internacionales

29. EXPEDIENTE N° 03343-2007-PA/TC

31. ESCENARIO El Contrato de Licencia para Exploración y Explotación de Hidrocarburos en el Lote 103 se aprobó mediante D.S. N° 026-2004-EM (p. 20/07/04), ubicado en las regiones de Loreto y San Martín, con una extensión de 870,896.17 Ha Elaborado por PERUPETRO ACR Cordillera Escalera se creó mediante Decreto Supremo N° 045-2005-AG (p. 25/12/05), ubicado en la región San Martín con un área de 149 870,00 ha.

32. Demanda de amparo contra las empresas Occidental, Repsol y Petrobras, por considerar que se amenazan los derechos a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida; a exigir del Estado la promoción de la conservación de la diversidad biológica y las áreas naturales protegidas; entre otros. Se solicita que se repongan las cosas al momento en que se inició la amenaza de violación de dichos derechos y se suspenda la exploración y la eventual explotación de hidrocarburos en el ACR“Cordillera Escalera”. • El Juzgado Especializado en lo Civil de San Martín declara infundada la demanda al considerar que el impacto de la actividad exploratoria fue mínimo y que no se utilizaron aguas superficiales ni subterráneas con fines de producción. • La primera Sala Mixta Descentralizada de la CSJ de San Martín confirma la resolución de primer grado y además considera que no existe amenaza de vulneración del ambiente toda vez que el proyecto de exploración en el Lote 103 contaba con Certificación Ambiental.

33. 8. Tomando en cuenta doctrina y jurisprudencia constitucional comparada se ha denominada al conjunto de disposiciones de la Carta fundamental, referidas a las relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio ambiente, Constitución Ecológica (STC 3610-2008-PA/TC, fundamento 33). (…)” 20.  (…) “la prevención se basa en dos ideas-fuerza: el riesgo de daño ambiental podemos conocerlo anticipadamente y podemos adoptar medidas para neutralizarlo. Por el contrario, la precaución, en su formulación más radical, se basa en las siguientes ideas: el riesgo de daño ambiental no puede ser conocido anticipadamente porque no podemos materialmente conocer los efectos a medio y largo plazo de una acción. La posibilidad de anticipación es limitada e imperfecta al estar basada en nuestro grado o estadio de conocimientos científicos, los cuales son limitados e imperfectos” 23.  En la actualidad, existe consenso en indicar que la actividad empresarial, siendo esencialmente lucrativa, no se opone a que asuma su responsabilidad social. Los efectos que las empresas generan han suscitado que se tomen ciertas medidas a fin de lograr una inserción más pacífica de la empresa en la sociedad. Es así como se ha desarrollado el concepto de responsabilidad social de la empresa, que tiene diversos ámbitos de aplicación como el interno: el relativo al respeto de los derechos laborales de los trabajadores y al clima laboral interno, así como al buen gobierno corporativo; y el externo, que enfatiza más las relaciones entre la empresa y la comunidad y su entorno. 29.  Sobre el derecho a la identidad étnica (…) consiste en la facultad que tiene la persona que pertenece a un grupo étnico determinado de ser respetada en las costumbres y tradiciones propias de la etnia a la cual pertenece, evitándose con ello que desaparezca la singularidad de tal grupo. Esto es, el derecho de la etnia a existir, de conformidad con la herencia de los valores de sus ancestros y bajo símbolos e instituciones que diferencian a tal comunidad de las demás. (…) 33.  Esta libre determinación, juntamente con la concepción que los pueblos indígenas tienen sobre la tierra, sirve de base para la configuración y sustento del derecho a la consulta previa (…) El artículo 6, literal a) (del Convenio 169), indica que cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, el Gobierno tendrá que consultar previamente

34. ANÁLISIS DEL CASO • Superposición del Lote 103 con el ACR Cordillera Escalera • Posibilidad de realizar actividades de explotación de recursos no renovables ubicados dentro de un ANP • Parques nacionales • Santuarios nacionales • Santuarios Históricos • Reservas nacionales • Reservas Paisajísticas • Refugios de vida silvestre • Reservas comunales • Bosques de Protección • Cotos de Caza • Áreas de Conservación Regional

35. Si la realización de actividades de exploración y/o explotación cumplen con los requisitos para su ejecución en un ANP PRONUNCIAMIENTO Declarar FUNDADA la demanda. En consecuencia, queda prohibida la realización de la última fase de la etapa de exploración y la etapa de explotación dentro del Área de Conservación Regional denominada Cordillera Escalera hasta que no se cuente con el Plan Maestro, pudiendo reiniciar tal actividad una vez que éste haya sido elaborado y se establezca la compatibilidad entre la actividad de exploración y explotación y los objetivos del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera. En caso de que ya se encuentre en ejecución la última fase de la etapa de exploración o la etapa de explotación, dichas actividades deben quedar inmediatamente suspendidas.

36. EXPEDIENTES ACUMULADOS N° 300-2002-AA/TC Y OTROS

38. Demanda de Amparo contra la Municipalidad Provincial de Cajamarca, a efectos de que se declare la inaplicación de la Ordenanza Municipal N° 012-2000-CMPC, que declara el Cerro Quillish y las microcuencas de los ríos Quillish, Porcón y Grande como Zona Reservada Protegida y se disponga el cese de los actos destinados a lograr la ejecución de dicha norma • Se alega la vulneración del derecho a la propiedad, libertad de trabajo, así como la falta de competencia de la MPC para declarar ZRP. • El 1er Juzgado Civil de Cajamarca declara improcedentes las demandas, toda vez que la MPC habría actuado conforme a sus atribuciones y autonomía, con el propósito de garantizar el derecho fundamental a gozar de un ambiente adecuado. • La Sala Especializada en lo Civil de la C.S. de Cajamarca, confirma los pronunciamientos, añadiendo, que no corresponde interponer acción de amparo contra normas con rango de ley.

39. FALLO: INFUNDADAS LAS DEMANDAS 10. En consecuencia, no se advierte (…) suspensión o limitación de su derecho como concesionaria de los yacimientos mineros en los que viene realizando sus actividades exploratorias, hecho que, además, no podría ocurrir en virtud no sólo de lo dispuesto en el artículo 103° de la Constitución, que consagra que ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo, sino también de acuerdo con lo estipulado en el artículo 54°, segundo párrafo, del Decreto Legislativo N.° 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, y en el artículo 47° del Decreto Legislativo N.° 708, Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero, que señalan que el establecimiento de áreas naturales protegidas no tiene efectos retroactivos ni afecta los derechos adquiridos con anterioridad a la creación de las mismas. 5. Dentro de este contexto, el Tribunal Constitucional considera que si bien es cierto que las municipalidades carecen de facultades para crear una Zona Reservada Protegida Provincial, también lo es que sí pueden establecer la creación de Áreas de Conservación Municipal contemplada en el artículo 78° y siguientes del Decreto Supremo N.° 038-2001-AG, siempre que tal decisión sea complementada con las acciones administrativas ante el Instituto de Recursos Naturales (INRENA) 8. El artículo 9° de Ley General de Minería, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo N.° 014-92 EM, señala que la concesión minera otorga a su titular el derecho a la exploración y explotación de los recursos minerales concedidos, y que dicha titularidad no le confiere la calidad de propietario del suelo en el cual se encuentran ubicados los yacimientos. La propiedad, según definición del artículo 923° del Código Civil, es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, y debe usarse en armonía con el interés social.

40. Sentencia del Expediente N° 00316-2011-PA/TC: La minería Ilegal de Oro en Madre de Dios Esta sentencia del Tribunal Constitucional es la relacionada al expediente N° 00316-2011-PA/TC, vinculada a la Empresa Minera de Servicios Generales S.R.L. y otros contra la Presidencia del Consejo de Ministros. En febrero del año 2010 se emitió el Decreto de Urgencia N° 012-2010 que “Declara de Interés Nacional el Ordenamiento Minero del Departamento de Madre de Dios”, es en ese contexto que se dan las primeras medidas para enfrentar la minería ilegal desde el Poder Ejecutivo particularmente en Madre de Dios, la mencionada norma prohibía el uso de dragas y/o equipos o artefactos similares. Brack A, Ipenza C, Alvarez J, Sotero V; Minería Aurífera en Madre de Dios y Contaminación con Mercurio - Una Bomba de Tiempo, Ministerio del Ambiente, Lima abril del 2011.

42. En esa situación, un grupo de “dragueros” a través de la Asociación de Mineros Dedicados a la Actividad de Dragado del Río Madre de Dios y Afluentes y otros 11 demandantes interpusieron una acción de amparo, la que fue declarada infundada y posteriormente confirmada por la Sala Superior Mixta y de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, de fojas 589, su fecha 19 de noviembre de 2010, que declaró infundada la demanda de autos. Ellos, señalan que son mineros formales –sin embargo venían operando y no contaban, ni cuentan con todos los requisitos exigidos legalmente, menos certificación ambiental- manifestando que el contenido normativo del Decreto de Urgencia materia de cuestionamiento “son irrazonables” y vulneran los derechos constitucionales a la “no retroactividad de la ley”, “de igualdad de trato”, “a la propiedad” y “la libertad de empresa”. El Procurador Público Ad Hoc de la Presidencia del Consejo de Ministros contesta la demanda, negándola y contradiciéndola en todos sus extremos. Alega que la norma cuestionada no puede ser considerada autoaplicativa, salvo el artículo 7° y el 8° que, no obstante, no violentan ningún derecho fundamental.

43. El Juzgado Mixto de Tambopata, declara infundada la demanda, al considerar que el artículo 7° del Decreto de Urgencia 012-2010 no vulnera ninguno de los derechos alegados por los accionantes, porque si bien los demandantes acreditan contar con título de concesión, no sucede lo mismo respecto del certificado ambiental, ya que, el haber iniciado los trámites para la certificación ambiental no significa que tal solicitud tenga que ser aprobada automáticamente. En tal sentido, al entrar en vigencia el Decreto de Urgencia N° 12-2010, rige para las situaciones en trámite no verificándose vulneración de los derechos adquiridos de los demandantes. En cuanto al artículo 8° del mencionado decreto de urgencia que dispone el decomiso y/o destrucción de las dragas a efectos de convertirlas en inoperativas, el juez estima que tal limitación al derecho de propiedad se justifica en la necesidad pública, el interés nacional de garantizar la salud pública, el patrimonio natural, la recaudación tributaria, y el desarrollo de actividades sostenibles. Por último, sostiene que de acuerdo a la Constitución Política, la libertad de empresa se ejerce en armonía con el orden público y las normas legales que lo regulan y vista la afectación a la salud y a otros bienes constitucionales provocado por el uso de la dragas, las limitaciones impuestas se encuentran justificadas.

44. Derechos adquiridos versus derechos comunes y colectivos En la sentencia del Expediente N° 00316-2011-PA/TC, donde los “dragueros” alegan vulneración de sus derechos adquiridos y la violación del principio de no retroactividad, pero como ya dijimos los fines actuales de la imposición de los derechos colectivos y comunes como a la vida y a la salud, están sobre los derechos a la extracción de recursos o de empresa, donde el interés de uno no puede afectar el derecho de todos. En concreto, si bien es cierto que algunos de los llamados “dragueros” tenían una concesión, o algunas de las autorizaciones, estos no habían terminado un proceso para poder operar y adicionalmente el Estado en virtud de los impactos severos de esta actividad decidió prohibir el desarrollo de la actividad minera a través de este tipo de maquinaria o artefactos. La misma que ha sido ampliada hoy en día al resto de la Amazonía peruana.

45. Si bien es cierto que el Decreto de Urgencia N° 012-2010 se dio y elaboró bajo el liderazgo del Dr. Antonio Brack Egg, quien inicio y enfrentó esta actividad desde su labor como Ministro del Ambiente, recientemente con la dación del Decreto Legislativo 1100, se transcribe casi en su integridad el artículo 7°-entre otros artículos- del Decreto de Urgencia N° 012-2010, y la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N.º 1100 dispone:

46. … “El instrumento de gestión ambiental referido en el párrafo anterior, sólo será aprobado si cumple con los siguientes requisitos: a) Métodos de extracción que no afecten el objeto del presente Decreto Legislativo. b) Métodos para la recuperación del mercurio con el uso de retortas y otros equipos. c) No establezca el uso de los artefactos prohibidos en el artículo 5 numeral 5.1. d) En el caso que el derecho minero se superponga a concesiones forestales maderables y no maderables; concesiones para ecoturismo; concesiones de reforestación y concesiones para conservación, se deberá contar con la opinión técnica favorable de la Autoridad Nacional competente, con la finalidad de evitar la degradación de los recursos naturales diferentes al mineral, así como la afectación a la cobertura vegetal, el uso sostenible y la conservación de los recursos forestales y la biodiversidad. e) En el caso que el derecho minero se superponga a Áreas Naturales Protegidas o sus zonas de amortiguamiento, se deberá contar con la opinión técnica favorable de SERNANP. La aprobación del instrumento de gestión ambiental sin los requisitos antes mencionados conlleva a la responsabilidad administrativa del funcionario que lo aprobó.”…

47. La Constitución establece en su artículo 103°, modificado por la Ley de Reforma Constitucional N° 28389, que: …“La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo.” Invocando ello, los demandantes alegan que iniciaron su trámite bajo las reglas establecidas por el Decreto Supremo N° 013-2002-EM a fin de realizar actividad depequeña minería y minería artesanal. Sin embargo, cuando aun los demandantes tramitaban la aprobación de la certificación ambiental, el Decreto de Urgencia N° 012-2010 modificó los términos de referencia establecidos.

48. Aclarando esa alegación, debemos afirmar que no existe la aplicación retroactiva de las medidas contempladas en el Decreto de Urgencia N° 012-2010, las cuales son susceptibles de aplicar a partir de su vigencia, sin embargo, en una incorrecta interpretación del principio de “derechos adquiridos” los recurrentes argumentan que deben continuar con sus actividades sin cumplir con la Ley pues así lo han venido haciendo a lo largo de los años, lo que sin duda implica que son INFORMALES, hoy en día, ILEGALES y TRASGRESORES de la ley. Pues los demandantes, desarrollaban la actividad de dragado, sin contar con todas las autorizaciones para realizar las operaciones de dragado. Es así que el Decreto de Urgencia no afecta ninguna de las cuatro libertades que forman parte del contenido esencial del derecho a la libertad de empresa.

50. El Decreto de Urgencia, sí cumplió con todos los requisitos formales y sustanciales que la Constitución prevé para la dación de este tipo de dispositivo. Asimismo, cabe reafirmar que las medidas contenidas en el Decreto de Urgencia Nº 012-2010 no exceden competencia alguna, habida cuenta que aquellas están sustentadas en leyes expedidas por el legislador per se. Por tanto el Decreto de Urgencia no es inconstitucional, toda vez que trataba de implementar el inadecuado uso y ocupación el territorio a través del Ordenamiento Territorial, priorizándose el ordenamiento minero en el departamento de Madre de Dios, por ser la actividad económica que afecta de manera agresiva al ambiente, al erario nacional y la dignidad de niños y mujeres indefensas de nuestro país, existiendo el respaldo legal para dictar las medidas que contiene el referido dispositivo.