PODER DE DIRECCIÓN Y MODIFICACIONES SUSTANCIALES DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO

1. PODER DE DIRECCIÓN Y MODIFICACIONES SUSTANCIALES DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO Ángela Gragera Santisteban Cristina López Durán Mercedes Siboni Cohen

2. índice • Poder de dirección • Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo • Jurisprudencia • Bibliografía

3. Poder de dirección • DEFINICIÓN: El poder de dirección es el conjunto de facultades jurídicas a través de cuyo ejercicio el empresario dispone del trabajo realizado por cuenta ajena, ordenando las prestaciones laborales y ordenando el ejercicio de la empresa. Esto se encuentra fundamentado en el artículo 38 de la Constitución, en el que se reconoce la libertad de empresa y la libertad tanto de crearla como de dirigirla.

4. Medidas de actuación empresarial unilaterales El art. 20.3 ET reconoce la facultad empresarial de adoptar las medidas que considere más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a la dignidad humana. Estas medidas son: 1.Grabación de las conversaciones. 2.Utilización de investigadores privados.Limitada a aquellos supuestos en que este medio sea el único posible para controlar la actividad laboral del trabajador. No puede incidir en su vida privada. 3.Instalación de sistemas de videovigilancia(Art. 20.3 ET). Tiene que cumplir tres requisitos para que sea legal: • El control debe ser estrictamente laboral. • Espacios de control excluidos. La instalación de las cámaras de video debe efectuarse exclusivamente en lugares de trabajo. • La instalación de cámaras debe ponerse en conocimiento de los trabajadores o sus representantes.

5. 4. Registros sobre la persona del trabajador, taquillas o efectos particulares(Art. 18 ET). Tienen que cumplirse tres requisitos: • Justificación de la necesidad de la medida. • Carácter imprescindible. • Asistencia de un representante de los trabajadores o de un trabajador de la empresa. 5.Control sobre equipos informáticos propiedad de la empresa. El poder de vigilancia se ejerce sobre los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores dado que se trata de instrumentos de producción cuya titularidad corresponde al empresario y que se utilizan por el trabajador para la ejecución de su trabajo. 6.Control del estado de salud del trabajador por el empresario(Art. 20.4 ET). Este podrá verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajador, mediante reconocimientos a cargo del personal médico. La negativa del trabajador podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones.

6. Límites a estas medidas • El poder de dirección del empresario no es absoluto o ilimitado.  La reducción de la posibilidad de actuación del empresario suele tener una directa correlación con la ampliación de los derechos del trabajador.Se han de dar los siguientes requisitos: • Ha de ejercitarse respetando los límites externos impuestos por la Constitución, las leyes, los convenios colectivos y los contratos de trabajo. • Tiene como límite principal el respeto a la dignidad del trabajador, así como al resto de los derechos fundamentales y libertad públicas. • La buena fe actúa como límite al poder de dirección del empresario. Tanto el trabajador como el empresario se someten a prestaciones recíprocas de buena fe. • Ha de ser ejercido de forma regular. Artículo 20.2 del RDLeg 1/1995 de 24 de marzo.

7. En el ejercicio de las potestades directivas y organizativas, la limitación de los derechos de los trabajadores debe justificarse en exigencias organizativas especialmente cualificadas por razones de necesidad, siendo preciso acreditar que la restricción del derecho del trabajador es el único medio razonable para el logro del legítimo interés empresarial. • El Tribunal Constitucional, a la hora de establecer límites a este derecho del empresario ha utilizado la teoría del principio de proporcionalidad. De acuerdo con este principio, para comprobar si una determinada medida llevada a cabo por el empresario supera el juicio de proporcionalidad es necesario constatar si cumple tres requisitos o condiciones: • Juicio de Idoneidad. Si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto. • Juicio de Necesidad. Si además esta medida es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia. • Juicio de Proporcionalidad. Si la medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.

8. Acuerdos individuales de reducción de jornada • La jornada de trabajo delimita el ámbito de incidencia del poder de dirección del empresario sobre el trabajador. Por jornada de trabajo se entiende el tiempo que, durante cada día, cada semana o cada año ha de dedicar el trabajador a la realización de la actividad para la que ha sido contratado. • Los convenios colectivos y los contratos individuales pueden mejorar lo regulado, con carácter mínimo, en las normas estatales, pero no empeorarlas en materia de jornada. • Los artículos 37.4 y 37.5 del ET regulan un especial tiempo de trabajo derivado no de genéricas condiciones de trabajo sino de personales circunstancias del trabajador. Estas reducciones se articulan como derecho del trabajador afectado quien puede o no hacer uso de ellas.

9. TIPOS DE REDUCCIONES DE JORNADA • La disminución de la jornada por lactancia de un hijo menor de nueve meses (Art. 37.4 ET). Derecho de la mujer trabajadora a una hora diaria de ausencia del trabajo por lactancia de un hijo menor de nueve meses. El derecho dura, por tanto, hasta que cumpla el hijo nueve meses; la filiación puede ser por naturaleza o por adopción. • La reducción de jornada por razones de guarda legal de menor o disminuido físico, psíquico o sensorial (Art. 37.5 ET). Es un derecho de duración limitada hasta que el menor cumpla seis años y de duración indefinida para el supuesto de cuidado de minusválidos. Es un derecho cuyo titular es quien tenga la patria potestad o la tutela. • El cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. El derecho a concretar el horario, a determinar el período por lactancia y a fijar la reducción horaria corresponde al trabajador dentro de su jornada ordinaria. Cuando el trabajador se reincorpore a su normalidad horaria debe preavisarlo con quince días de antelación.

10. Modificación sustancial de las condiciones de trabajo ART. 41 ET: “La dirección de la empresa, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, podrá acordar modificaciones substanciales de las condiciones de trabajo. Tendrán la consideración de modificaciones substanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: • Jornada de trabajo. • Horario. • Régimen de trabajo a turnos. • Sistema de remuneración. • Sistema de trabajo y rendimiento. • Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley. Se entenderá que concurren las causas a que se refiere este artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda”. Concepto jurisprudencial: modificaciones “que alteren o transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral” llevadas a cabo por el empresario de manera unilateral.

11. TIPOS En atención al origen de las condiciones objeto de modificación (no al número de trabajadores afectados): • Modificaciones individuales: modificaciones que afectan a condiciones pactadas individualmente en el contrato de trabajo con cada uno de los trabajadores, independientemente de si esa modificación se aplica a un solo trabajador o a varios. • Modificaciones colectivas: modificaciones que afectan a condiciones de origen colectivo o a decisiones unilaterales del empresario de efectos colectivos, con independencia de si esa modificación se aplica a uno o a varios trabajadores. • Modificaciones plurales: modificaciones de carácter colectivo de funciones, horarios o turnos que afecten a un número pequeño de trabajadores. En concreto, las modificaciones funcionales y de horario de trabajo que afecten, en un período de 90 días, a un número de trabajadores inferior a: • En las empresas que tengan menos de 100 trabajadores: 10 trabajadores. • En las empresas que tengan entre 100 y 300 trabajadores: el 10% del número de trabajadores de la empresa. • En las empresas que tengan 300 o más trabajadores: 30 trabajadores.

12. PRESUPUESTOS • Debe afectar, entre otras, a las siguientes condiciones laborales del trabajador: • La jornada de trabajo. • El horario de trabajo. • El régimen de trabajo a turnos. • El sistema de remuneración. • El sistema de trabajo y rendimiento. • Las funciones, cuando excedan de los límites de la movilidad funcional. • Debe implicar un cambio en las condiciones de trabajo en vigor. • Debe responder a una decisión unilateral del empresario, por lo que no pueden ser modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo las siguientes: • Modificaciones derivadas de cambios en la legislación. • Modificaciones acordadas o permitidas en convenios colectivos estatutarios o en pactos de empresa. • Modificaciones acordadas en el contrato de trabajo individual. • Modificaciones establecidas en acuerdos novatorios suscritos con el trabajador.

13. Debe tener carácter sustancial: a la hora de determinar si una modificación tiene o no carácter sustancial la jurisprudencia utiliza los siguientes criterios: • Entidad de la modificación: la modificación es sustancial cuando afecta a aspectos fundamentales de la condición, de forma que con ella pasan a ser otros distintos de un modo notorio. Por el contrario, la modificación no será sustancial cuando sea una alteración poco significativa de carácter organizativo. • Condición afectada: la modificación es sustancial si afecta, entre otras, a alguna de las condiciones establecidas en el art. 41 ET. • Consecuencias para los trabajadores: la modificación es sustancial cuando cause perjuicio a los trabajadores. • Duración de la medida: la modificación es sustancial cuando tiene carácter indefinido.

14. Debe estar fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuya prueba compete al empresario: • Se entenderá que concurren estas causas cuando la adopción de las medidas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. • Debe cumplir el procedimiento establecido: • Procedimiento individual: el empresario debe comunicar la modificación al trabajador/es afectados y a sus representantes legales con un preaviso de 30 días. • Modificaciones individuales y plurales. • Decisión empresarial ejecutiva, con o sin acuerdo. • Procedimiento colectivo: previo período de consultas y notificación de la modificación a los trabajadores con un preaviso de 30 días. • Modificaciones colectivas; salvo si se trata de modificaciones colectivas de condiciones fijadas en convenio colectivo estatutario, en cuyo caso se puede o no seguir este procedimiento. • Decisión empresarial ejecutiva, con o sin acuerdo; salvo si se trata de modificación sustancial de condiciones fijadas en convenio colectivo estatutario, en cuyo caso se requiere acuerdo entre empleador y sindicatos y que se refiera a determinadas materias (horario, trabajo a turnos, remuneración, trabajo y rendimiento – art. 41.2 ET).

15. Posibles reacciones ante la modificación sustancial • En caso de modificaciones sustanciales individuales o plurales: • Aceptar la modificación. • Impugnar la decisión ante la jurisdicción social mediante el ejercicio de una acción individual. • Rescindir el contrato de trabajo con indemnización de 20 días/año (máximo 9 meses). • Solicitar la extinción del contrato ante la jurisdicción social con indemnización de 45 días/año (máximo 42 meses). • En caso de modificaciones sustanciales colectivas: • Acciones anteriores. • Acción de conflicto colectivo por parte de los representantes legales de los trabajadores.

17. Jurisprudencia: STS 5759/2008 STS 5759/2008, de 6 de Octubre HECHOS: • El ámbito de afectación del conflicto se extiende a los trabajadores de la empresa que prestan servicios como Técnicos de Mantenimiento de la Unidad que se denomina Integration & Maintenance para la empresa Ericsson Network Services S.L de las diferentes comunidades autónomas del estado. • La empresa propuso un periodo de consultas para modificar el horario de los técnicos de mantenimiento, adelantando la hora de entrada, y en igual medida la hora de salida, si bien modulada según la distancia entre el domicilio del último cliente y el centro de trabajo al que esté asignado, manteniendo inalterado el turno de tarde y reduciendo en general el horario de guardia en media hora.

18. La empresa manifestó su disposición a analizar y valorar los posibles perjuicios que pudieran derivarse. Por otro lado la representación de los trabajadores solicitó que dichos cambios llevasen aparejados mejoras económicas generales. A pesar de no haberse alcanzado ningún acuerdo, la empresa les comunicó que en mayo de 2007 se procedería a modificar el horario en los términos señalados con efectos desde el 10 de junio siguiente, continuando el abono de los trabajos programados, según los módulos retributivos establecidos. FUNDAMENTOS JURÍDICOS: • Al amparo del art. 205 d) LPL se denuncia un error en los hechos probados basados en documentos, consistiendo tal error en la omisión de parte del contenido de la Instrucción de 24/9/2007 de la empresa demandada, proponiendo una ampliación del hecho probado séptimo (duración de los trabajos programados). • Con amparo en el art. 205 e) LPL, denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 41.1 a) en relación con el art. 41.2 párrafo 3º y el art. 34.1 y 2 del ET.

19. La censura abarca dos cuestiones: • Hora en que se fija el final de la jornada, aludiendo a su inseguridad temporal y por tanto la posibilidad de que, indirectamente se esté modificando la jornada de trabajo por una vía inadecuada (la del art. 41 ET): Esta cuestión debe ser rechazada. No hay modificación de la duración de la jornada sino una distribución horaria distinta. No se considera modificación de jornada la racionalización del tiempo de trabajo y la mejora en la atención al cliente. La sentencia 11/12/2002 se refiere a la jornada de trabajo con las palabras de la Directiva 93/104 CEE de 23/11/1993: “tiempo de trabajo es todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales (art. 2.1)” . Por lo tanto, no puede calificarse en ningún caso de incremento de jornada ni de prolongación en su duración.

20. Adelanto de media hora en el horario de entrada, acusando que con ello se harán menos trabajos programados con la consiguiente pérdida de retribución: esta cuestión también debe ser rechazada, pues los trabajos programados se realizan fuera de la jornada habitual, teniendo por tanto consideración de horas extraordinarias, y la disminución cuantitativa que alegan los recurrentes no constituyen una modificación del sistema retributivo porque, como dijo la Sala en sentencia de 20/12/96 “la realización de horas extraordinarias no constituye nunca un derecho adquirido, pues es esencial a su naturaleza una libre oferta y una libre realización de las mismas”. FALLO: Se desestima el recurso de casación interpuesto por la Federación Minerometalúrgica de CCOO, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional con fecha 1 de Octubre de 2007.

21. Jurisprudencia: sts 6489/2009 STS 6489/2009, de 28 de Septiembre HECHOS: • La Federación de Servicios Financieros y Administrativos del sindicato CC.OO. (COMFIA CC.OO.) se alza en casación contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de 11 de noviembre de 2008, por la que se desestima su demanda de conflicto colectivo, interpuesta frente a la Compañía de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución S.A. y el sindicato CSI-CSIF suplicando que se declare: La nulidad de la distribución horaria en jornada continuada decidida unilateralmente por la empresa para el período de 1 de julio a 15 de septiembre y los días 24 y 31 de diciembre de 2008.

22. El derecho de los trabajadores con horario continuado a realizar durante el 2008 el horario siguiente: Del 1 al 29 de enero 7:40h-15.20h. Del 30 de enero al 31 de diciembre 7:45h-15:20h con excepción del 24 y 31 de diciembre que será 7:45h-14:20h. El exceso de horas que se genere sobre la jornada anual de trabajo se compensará en días y/o horas de libranza. • El derecho de los representantes de los trabajadores y la correlativa obligación de la empresa de negociar a través de acuerdo o convenio otras distribuciones horarias continuadas diferentes a las establecidas en el Acuerdo de 1998 para la adaptación del convenio sectorial; el Acuerdo SIMA de 6-4-2004 y en el vigente Convenio Colectivo General para las Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de accidentes y conforme a los criterios y pautas en él establecidos mientras resulte de aplicación el citado Convenio sectorial.

23. FUNDAMENTOS JURÍDICOS: El recurso de casación del sindicato demandante se acoge al apartado e) del art. 205 LPL y se desarrolla en dos motivos distintos: • Denunciar la infracción de los apartados 5 y 8 del art. 45 del Convenio colectivo para las Entidades de Seguros, en relación con lo dispuesto en el art. 41.2 y 4 del ET y 28.1 y 37.1CE. • Se denuncia la infracción de los arts. 3.1 y 1281 del Código Civil, así como la doctrina sentada en las sentencias de la Sala de 3 de febrero de 2000 y 8 de noviembre de 1994. • La parte recurrente sostiene que la empresa no podía efectuar unilateralmente la modificación por tratarse de una cuestión de horario que implicaba la necesidad de alcanzar un acuerdo.

24. Art. 45.5 Convenio Colectivo: “A efectos de no superar el computo anual de la jornada establecida en el presente convenio, se procurará llevar a días de libranza los excesos que sobre dicho computo pudieran derivarse de la adaptación al calendario de fiestas de cada año. Para adaptaciones horarias diferentes habrán de seguirse las previsiones de negociación a que se refiere el número 8 del presente artículo”. Art. 45.8 Convenio Colectivo: “En el ámbito de empresa podrán acordarse otras distribuciones horarias diferentes, continuadas y/o partidas, mediante negociación colectiva a través de acuerdo o convenio y conforme a los criterios y pautas del presente convenio.” • En este caso, se produce una modificación del horario sin afectación de la jornada laboral, realidad sin acudir a causa de justificación alguna de las señaladas en el art.41 del ET y sin que se haya alcanzado acuerdo en la previa negociación que, no obstante, sí había abierto la empresa. El convenio impide la modificación adoptada por la sola voluntad de la empresa, aun cuando se hubieran llevado a cabo intentos de negociación previa.

25. De no existir ese mandato convencional la empresa podría efectuar las alteraciones de horario por acto de propio imperio, al entender que se trataba de una facultad que los negociadores reconocían implícitamente. Sin embargo, en el convenio colectivo que es aplicable, se indica expresamente que las adaptaciones horarias han de llevarse a cabo mediante el acuerdo colectivo y, por ello, al no existir margen en la norma convencional para esa actuación discrecional, se reitera lo que se indica en la STS de 17 de enero de 2007. • Todo ello hace que se discrepe del criterio de la sentencia dictada por la Sala "a quo" y, con estimación del recurso de casación, se tenga que revocar la misma, estimando la demanda inicial y declarando la nulidad de la decisión empresarial. FALLO: • Se estima el recurso de casación interpuesto por la COMFIA CC.OO. frente a la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de 11 de noviembre de 2008, en los autos 54/2008 seguidos a su instancia frente a la Compañía de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución S.A y CSI-CSIF, se revoca la misma y se estima la demanda inicial, declarando la nulidad de la decisión empresarial.

26. BIBLIOGRAFÍA • JESÚS R. MERCADER UGUINA, Lecciones de Derecho del Trabajo, Tirant lo Blanch, 2009. • ALFREDO MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, Tecnos, 2009. • FRANCIS LEFEBVRE, Memento Práctico Social, 2008. • ROSA ISABEL SANTOS, “La aplicación judicial del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo”. • Bases de datos informáticas tales como EL DERECHO, QUANTOR, WESTLAW. • Base de datos del Tribunal Supremo.