Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport

1. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Progetto “Sostegno allo sviluppo degli assetti organizzativi, delle modalità operative e delle competenze dei soggetti istituzionali coinvolti nella programmazione e attuazione degli interventi co-finanziati dal FSE” Corso di aggiornamento rivolto ai controllori di 2° livello dell’Autorità di Audit della Regione Basilicata per i POR FSE e FESR Applicazione della normativa in materia di appalti – Focus: le variazioni del contratto Avv. Sabina Armati Potenza, 5 giugno 2013

2. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: modificabilità del contratto • Moifica sostanziale dell’oggetto del contratto = nuovo contratto con conseguente messa a gara (Valtrompia, C-187,188/04; Pressetext, C-454/06)  affidamento entro le ipotesi di negoziata senza bando • Dopo l’aggiudicazione del contratto, le condizioni non possono essere modificate nella sostanza (Pressetext, C-454/06). • Una modifica dell’appalto originario può considerarsi come sostanziale e, quindi, configurare un nuovo affidamento di appalto quando essa estenda il contratto, in misura rilevante, a servizi inizialmente non previsti (Commissione europea/Germania C-160/08). • La modifica di un contratto di concessione di servizi in corso di validità - ma lo stesso vale anche per appalto - può ritenersi sostanziale qualora introduca condizioni che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione originaria, avrebbero consentito l’ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare un’offerta diversa rispetto a quella originariamente accettata (Wall AG, C-91/08). • Orientamenti Commissione: non alterazione economia generale del contratto; modifiche senza impatto sulle offerte; elementi essenziali: valore contratto, natura lavori/servizi, termine esecuzione, condizioni di pagamento, materiali utilizzati.

3. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: Modificabilità e concessioni Art. 143, comma 8 Codice • Equilibrio economico-finanziario investimenti e gestione  variazioni apportate dall’AA a detti presupposti o condizioni di base, nonché le norme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o nuove condizioni per l'esercizio delle attività previste nella concessione, quando determinano una modifica dell'equilibrio del PEF  necessaria revisione, da attuare mediante rideterminazione delle nuove condizioni di equilibrio, anche tramite la proroga del termine di scadenza delle concessioni.  • “tale disposizione - da interpretarsi coerentemente al principio di concorrenza - consente modifiche dei soli termini regolamentari della gestione finanziaria (quali la fissazione di un prezzo ovvero l'allungamento della durata della gestione) senza intaccare le caratteristiche essenziali dell’opus”(cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. III, 12 ottobre 2011, n.2419).

4. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: Proposta Direttiva concessioni COM(2011) 897 def. • Art. 42  sono sostanziali le modifiche che rendono la concessione diversa da quella inizialmente conclusa. Ciò si verifica se la modifica: • introduce condizioni che, se fossero state parte della procedura iniziale di aggiudicazione, avrebbero consentito di scegliere candidati diversi da quelli inizialmente selezionati, o di aggiudicare la concessione a un altro candidato od offerente; • altera l’equilibrio economico della concessione a favore del concessionario; • amplia considerevolmente l’ambito della concessione per includere forniture, servizi o lavori non inizialmente coperti dalla concessione stessa. • Le modifiche che non superano il 5% dell’importo della concessione non sono considerate sostanziali. • Art. 42, par. 5: le modifiche non sono considerate sostanziali se sono previste dalla documentazione di gara mediante opzioni o clausole di riesame chiare, precise e inequivocabili.

5. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: Modifiche sostanziali - oggettive • Pressetext, C-454/06: ipotesi di modifica contrattuale considerate dalla come “sostanziali” (con obbligo per la AA di bandire una nuova gara): • modifiche che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione originaria, avrebbero consentito l’ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli originariamente ammessi (es. nel bando di gara erano richiesti requisiti di partecipazione poi ampliati in sede di applicazione); • modifiche che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione originaria, avrebbero consentito di accettare un’offerta diversa da quella originariamente accettata (es. specifiche tecniche che poi sono ridotte in sede di esecuzione del contratto); • modifiche che estendono l’appalto, in modo considerevole, a servizi/lavori inizialmente non previsti; • modifiche che alterano l’equilibrio economico contrattuale  a condizione che siano: (i) a favore dell’aggiudicatario (con esclusione di tutte le modifiche a favore della SA) e (ii) tali da alterare l’equilibrio economico del contratto.

6. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: Modifiche sostanziali - soggettive • Pressetext, C-454/06: In generale, la sostituzione della controparte contrattuale alla quale la AA aveva originariamente attribuito l’appalto con una nuova deve essere considerata quale modifica di uno dei termini essenziali dell’appalto, a meno che tale sostituzione fosse contemplata nei termini dell’appalto originario. • Tuttavia, in circostanze specifiche - nella specie trasferimento di attività - è consentito ritenere che alcune modifiche non configurino un mutamento di un termine essenziale dell’appalto  riorganizzazione interna della controparte contrattuale: non modifica termini appalto originario

7. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: Vicende dell’esecuzione con effetti modificativi Art. 115 Codice - Adeguamenti dei prezzi • Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. • La revisione è operata sulla base di un’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi. • Carattere imperativo + un’eventuale clausola contrattuale difforme rispetto alla disciplina normativamente prevista, deve ritenersi nulla (TAR, Puglia, Bari, sez. I, 05 settembre 2012, n. 1634). • Lavori: solo casi eccezionali ex art. 133 Codice

8. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: Vicende dell’esecuzione con effetti modificativi Art. 116 Codice - Vicende soggettive dell’esecutore del contratto • cessioni di azienda e atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ai soggetti esecutori di contratti pubblici: • non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna AA fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall’art. 1 del DPCM 187/1991 (composizione societaria, diritti reali di garanzia o godimento) e non abbia documentato il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal Codice. • entro 60 gg. la AA può opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, con effetti risolutivi sulla situazione in essere. • decorsi 60 gg.  modifiche producono effetti nei confronti della AA. • Anche cessione ramo d’azienda, o affitto (Parere AVCP del 6 novembre 2008 – rif. AG35-08) • Verifica del possesso dei requisiti di qualificazione non riferita alle sole certificazioni SOA, previste dall’art. 40 in relazione ai lavori pubblici, bensì a tutti i requisiti richiesti ai fini dell’ammissione alla gara per l’aggiudicazione dell’appalto, sia di ordine generale (art. 38) sia di ordine speciale, quali quelli relativi all’idoneità professionale (art. 39), alla capacità economico-finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi (art. 41) ed alla capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi (art. 42).

9. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: Vicende dell’esecuzione con effetti modificativi Art. 117 Codice - Cessione dei crediti derivanti dal contratto • Cessione contratto: NO/Cessione crediti: SI • Le cessioni di crediti possono essere effettuate a banche o intermediari finanziari. • Devono essere stipulate mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata e devono essere notificate alle amministrazioni debitrici  ai fini dell’opponibilità alle AA che sono amministrazioni pubbliche. • Le cessioni di crediti da corrispettivo di appalto, concessione, concorso di progettazione, sono efficaci e opponibili alle AA che sono amministrazioni pubbliche qualora queste non le rifiutino con comunicazione da notificarsi al cedente e al cessionario entro 45 gg. dalla notifica della cessione. • Le amministrazioni pubbliche, nel contratto stipulato o in atto separato contestuale, possono preventivamente accettare la cessione da parte dell'esecutore di tutti o di parte dei crediti che devono venire a maturazione.

10. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: Vicende dell’esecuzione con effetti modificativi Cessione del contratto Art. 118, comma 1 del Codice: “ (…) Il contratto non può essere ceduto, a pena di nullità, salvo quanto previsto nell’art. 116.”. • La cessione realizza una vera e propria sostituzione di una parte contrattuale (cedente), con un’altra subentrante (cessionario), in tutti i rapporti con il ceduto. • La cessione contrattuale, nell’ambito del diritto comune, è disciplinata dagli artt. 1406 -1410 del Codice Civile, ed è espressamente esclusa nell’ambito della disciplina dei contratti pubblici, ove vige il principio dell’ “immodificabilità delle parti contrattuali”, operante sia per la AA, sia per l’aggiudicatario, selezionato con idonea procedura di affidamento. • L’eventuale cessione effettuata, nonostante il divieto, è affetta da nullità. • MA vd. artt. 156 e 159 Codice in materia di SPV e subentro (solo per PPP)

11. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: Inquadramento • Possibilità di modificare le condizioni del contratto rileva: • sia sotto il profilo del poteredella AA di imporre determinate modifiche all’appaltatore (tutela leggi contabilità/quinto d’obbligo → enfasi sull’obbligo di sottomissione dell’appaltatore); • sia sotto quello dei limiti cui è soggetta la AA nel modificare l’oggetto del contratto, pur con il consenso dell’appaltatore (tutela della concorrenza → concetto di modifica sostanziale). • Iusvariandisottopostoa restrizioni

12. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: Il c.d. “quinto d’obbligo” Art. 11 Regio Decreto 18.11.1923, n. 2440 (“Legge contabilità di Stato”) • Qualora, nel corso di esecuzione di un contratto, occorra un aumento od una diminuzione nelle opere, lavori o forniture, l'appaltatore è obbligato ad assoggettarvisi, alle stesse condizioni, fino a concorrenza del quinto del prezzo di appalto. • Al di là di questo limite egli ha diritto alla risoluzione del contratto. • In questo caso sarà pagato all'appaltatore il prezzo delle opere, dei lavori o delle forniture eseguite, a termini di contratto. • L'aumento entro il limite del quinto della somma preventivata non rende necessario il parere del Consiglio di Stato. • La disciplina relativa all’esecuzione del contratto deve ritenersi integrata tramite l'inserzione automatica della previsione di cui all'art. 11 della Legge contabilità di Stato, alla luce e in coerenza con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità richiamati dall'art. 69 del Codice (TAR Lazio, Roma, sez. III, 08 novembre 2010, n. 33216).

13. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: Il c.d. “quinto d’obbligo” • Quinto dell’importo complessivo del valore del contratto di appalto = limite entro il quale l’appaltatore è obbligato all’esecuzione degli ulteriori servizi di cui al contratto di appalto originario. • Se richiesta di variazione maggiore  variante dell’originario contratto  diritto alla risoluzione del contratto. • La richiesta della SA per un importo > quinto d’obbligo“non trova fondamento nell’originario contratto di appalto e ad essa, pertanto, non corrisponde alcun obbligo da parte dell’appaltatore” QUINDI successivo accordo = nuovo contratto, autonomo rispetto a quello originario (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, del 14 settembre 2004, n. 5931). • Il quinto d’obbligo non può essere utilizzato per giustificare l’estensione di un appalto di servizi, quando l’estensione aumenta il corrispettivo oltre il quinto e quindi  ipotesi di rinnovazione del contratto vietata dall’ordinamento al di fuori delle ipotesi eccezionali ammesse (cfr. TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, del 3 maggio 2006, n. 467). • Lojusvariandi è ammesso nelle sole ipotesi in cui la variazione sia contenuta nel limite del quinto dell’importo originario e - impostazione comunitaria - a patto che la stessa, indipendentemente dal suo importo, non abbia carattere sostanziale.

14. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: Varianti in corso di esecuzione del contratto Art. 114 Codice • Le varianti in corso di esecuzione del contratto sono ammesse nei casi stabiliti dal Codice. • Il DPR 207/2010 e ss.mm.ii. (il “Regolamento”) determina gli eventuali casi in cui, nei contratti relativi a servizi e forniture, ovvero nei contratti misti che comprendono anche servizi o forniture, sono consentite varianti in corso di esecuzione, nel rispetto dell’art. 132 del Codice, in quanto compatibile.

15. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: Lavori Il ricorso alle varianti è consentito solo nei casi tassativamente elencati nell’art. 132 del Codice (attuazione 161-162 del Regolamento) ossia: • Disposizioni sopravvenute; • cause impreviste e imprevedibili, o possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento della progettazione sempre che (i) comportino significativi miglioramenti, anche in parti soltanto dell’opera, (ii) non vi sia aumento di costo, (iii) non alterino l’impostazione progettuale; • presenza eventi inerenti la natura e la specificità dei beni o rinvenimenti imprevisti o imprevedibili; • art. 1664, comma 2 c.c.; • errori od omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano in tutto o in parte la realizzazione o l’utilizzazione dell’opera.

16. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: presupposti per il ricorso legittimo alle varianti - Lavori • Il lavoro, suscettibile di variante, deve essere in corso di esecuzione. Le modifiche (ma non le correzioni) dell’opera ultimata non possono qualificarsi come varianti, dal momento che il progetto è stato tradotto ormai in opera. • Le varianti possono essere introdotte prima della consegna dei lavori, che costituisce il dies a quo per il calcolo del tempo utile per dare l’opera ultimata, solo in caso di appalto integrato. Al di là di queste fattispecie, l’introduzione di varianti dà luogo a modifica delle condizioni sulla base delle quali si è svolta la gara e legittima gli altri concorrenti a proporre ricorso.

17. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: Lavori - Art. 132, comma 1 lett. a) esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni Ipotesi determinata da: • esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari effetto retroattivo delle norme sopravvenute (es. norme tecniche); • AVCP- Determinazione n. 1 del 2001 (la “Determinazione 1”) : “Le varianti ammesse per “esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari” sono le sopravvenienze di diritto che determinano la necessità di adeguare l’opera per renderla utilizzabile allo scopo prefissato.” • Necessità di assicurare l’osservanza di nuove normative intervenute nel frattempo, alle quali siano da adeguare le originarie previsioni progettuali. • La sopravvenienza deve intervenire in un momento successivo a quello della conclusione del contratto.

18. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: Lavori - Art. 132, comma 1 lett. b): cause impreviste e imprevedibili • Distinzione tra circostanze prevedibili da quelle imprevedibili. Cfr. Determinazione AVCP n.9 del 09 aprile 2003: • circostanza imprevista: mera constatazione oggettiva; • situazione di imprevedibilità: valutazione che esclude obiettivamente la possibilità di prefigurarsi l’evento. • A titolo esemplificativo circostanze impreviste, nelle quali non può riconoscersi il carattere dellaimprevedibilità:A) esigenze manifestate in corso d'opera dall'ente usuario dell'immobile oggetto dei lavori; B) interferenze tra i lavori in corso d'esecuzione ed altre opere a farsi o preesistenti; C) adempimenti propedeutici all'acquisizione di autorizzazioni, nulla-osta, ecc.; D) necessità di introdurre varianti tecniche e/o prevedere nuove lavorazioni; E) problemi organizzativi della stazione appaltante; F) problemi organizzativi delle imprese esecutrici. • Possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non previste al momento della progettazione, purché non vi sia un aumento di costo. È ammessa ogni possibile prova, ai fini della dimostrazione, che tali materiali o componenti non esistevano al momento della progettazione. • Accertate come da Regolamento: art. 161, comma 3 - perizia proposta da direttore lavori  indicazione motivi in apposita relazione  invio al RUP  istruttoria/esame dei fatti  relazione RUP (comma 7). • Deliberazione AVCP n. 54 del 16 maggio 2012: variante  motivazione RUP: cause impreviste e imprevedibili imputabili a forte richiesta di iscrizioni alla scuola dell‘infanzia oggetto di appalto dovuta al notevole aumento demografico dei bambini  variante imputata al co. 1, lett. b) dell'art. 132 del Codice.

19. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: Lavori - Art. 132, comma 1 lett. c): eventi inerenti alla natura e alla specificità dei beni sui quali si interviene o rinvenimenti imprevisti o non prevedibili • Definizione indeterminata: • “evento”: accadimento cronologicamente successivo all’esistenza del progetto; • l’evento deve riguardare, contestualmente, sia la natura, sia gli elementi specifici del bene interessato dallo stesso, unico parametro che circoscrive il perimetro di applicazione. • I rinvenimenti imprevisti non devono risalire al progettista, altrimenti si vanifica la successiva disposizione relativa alle varianti dovute ad omissioni o errori progettuali. ESEMPI: • Determinazione 1: • caso in cui, durante l’esecuzione dei lavori, siano scoperti reperti o manufatti di interesse storico o artistico  salvaguardia  tecniche o interventi particolari  lavorazione da eseguirsi con peculiari modalità per non danneggiare il bene rinvenuto. • Deliberazione AVCP n. 54 del 16 maggio 2012: reperti antichi  variante imputata al co. 1, lett. c) dell'art. 132 del Codice. • Deliberazione AVCP n. 61 del 7 giugno 2011: falde acquifere che comportano la modifica di opere in fondazione.

20. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: - Art. 132, comma 1 lett. d): casi previsti dall’art. 1664, comma 2 c.c. • Difficoltà di esecuzione  prestazione notevolmente più onerosa in dipendenza di cause geologiche, idriche e simili (elenco non tassativo) non previste  spetta all’appaltatore equo compenso • Non necessariamente serve una variante progettuale (a variare è, comunque, il prezzo, a causa del compenso) • Ma può essere necessaria anche una variante

21. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: Lavori - Art. 132, comma 1 lett. e): varianti derivanti da errori od omissioni del progetto esecutivo • Varianti derivanti da errori od omissioni del progetto esecutivo, le quali però debbono essere tali da pregiudicare la realizzazione dell’opera. • Quali errori siano tali da pregiudicare la realizzazione dell’opera, è stabilito nell’ultimo comma dell’art. 132 del Codice: inadeguata valutazione dello stato di fatto, erronea o mancata identificazione della normativa tecnica, mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici, violazione delle norme di diligenza nella predisposizione del progetto. • Il comma 4 dell’art. 132 prescrive la risoluzione contrattuale, se le varianti dovute a errori progettuali comportino un incremento dell’importo contrattuale eccedente il 20%. In tal caso: nuova gara alla quale va invitato anche l’aggiudicatario iniziale. • Il comma 5 dell’art. 132 prevede che in caso di risoluzione del contratto, il committente, oltre a pagare i lavori eseguiti e i materiali utili, deve anche il 10% dei lavori da realizzare, fino ai 4/5 del valore contrattuale (salvo il caso di appalto integrato). • conseguente responsabilità del professionista incaricato della progettazione che risponde per intero per i danni subiti dalle AA

22. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: Lavori - Art. 132, comma 3 - le “non varianti” • Non sono considerati varianti ai sensi del comma 1 gli interventi disposti dal direttore dei lavori per risolvere aspetti di dettaglio, se: • importo non superiore al 10% per i lavori di recupero, ristrutturazione, manutenzione e restauro e al 5% per tutti gli altri lavori delle categorie di lavoro dell'appalto e, • non comportano un aumento dell'importo del contratto stipulato per la realizzazione dell'opera. • Sono ammesse, nell'esclusivo interesse della SA, le varianti, in aumento o in diminuzione, finalizzate al miglioramento dell'opera e alla sua funzionalità, che: • non comportino modifiche sostanziali e, • siano motivate da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute e imprevedibili al momento della stipula del contratto. • L'importo in aumento relativo a tali varianti non può superare il 5% dell'importo originario del contratto e deve trovare copertura nella somma stanziata per l'esecuzione dell'opera al netto del 50% dei ribassi d'asta conseguiti.

23. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: Lavori - Introduzione della variante (artt. 161-162 Regolamento) • L’appaltatore non può introdurre unilateralmente alcun tipo di variante, nemmeno migliorativa, pena - salva diversa valutazione del RUP - la rimessa in pristino, a carico dell’esecutore, dei lavori e delle opere nella situazione originaria. • La variante può essere introdotta solo se: • disposta dal direttore lavori,e approvata dal RUP o dalla AA • formalizzata in una perizia di variante, • la perizia deve dimostrare che la variante introdotta non muta la natura dei lavori. • La perizia di variante è approvata: • dal RUP, se non comporta aumenti di spesa rispetto all’importo contrattuale, • dall’organo decisionale della AA, se comporta aumenti di spesa • non deve, comunque, alterare la sostanza del progetto.

24. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: Lavori - Introduzione della variante (artt. 161-162 Regolamento) • Art. 161, comma 12, Regolamento: AA può disporre una variazione dei lavori fino alla concorrenza di un quinto dell’importo dell’appalto, e l’appaltatore è tenuto ad eseguirli, agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario, per le sole ipotesi disciplinate dall’art. 132, comma 1, del Codice. • Qualora l'importo delle variazioni: • rientri nel limite stabilito dal comma 12  perizia di variante accompagnata da un atto di sottomissione che l'esecutore è tenuto a sottoscrivere in segno di accettazione o di motivato dissenso. • ecceda tale limite  la perizia è accompagnata da un atto aggiuntivo al contratto principale, sottoscritto dall'esecutore in segno di accettazione, nel quale sono riportate le condizioni alle quali è condizionata tale accettazione (comma 13).

25. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: Lavori - Introduzione della variante (artt. 161-162 Regolamento) • Comma 13, art. 161 : qualora la variante superi la soglia del 20% dell’importo contrattuale dell’appalto: • il RUP comunica all’esecutore; • l’esecutore entro 10 gg. dichiara per iscritto se intende accettare la prosecuzione dei lavori e a quali condizioni; • la AA entro 45 gg. comunica all’esecutore le proprie determinazioni. • Se l’esecutore non dà risposta alla comunicazione del RUP  volontà di accettare la variante agli stessi prezzi, patti e condizioni del contratto originario. • Se la AA non comunica le proprie determinazioni nel termine fissato  accetta le condizioni avanzate dall'esecutore. • Comma 14, art. 161: Calcolo del quinto: contratto originario + aumento importo atti di sottomissione e atti aggiuntivi per varianti già intervenute + ammontare importi eventualmente riconosciuti per transazione o accordo bonario.

26. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: Lavori - Introduzione della variante (artt. 161-162 Regolamento) Art. 162 Diminuzione lavori e varianti migliorative in diminuzione • Modifiche AA • La AA può sempre (anche fuori ipotesi art. 132 Codice) ordinare l’esecuzione di lavori inferiori rispetto al contratto nel limite del quinto dell’importo  nessun indennizzo all’esecutore • Diminuzione tempestivamente comunicata all’esecutore e prima del quarto quinto dell’importo contrattuale • Modifiche esecutore • Variazioni migliorative che comportano diminuzione contratto originario solo ex art. 132, comma 3 del Codice • Oggetto proposte: a) miglioramento aspetti funzionali; b) singoli elementi tecnologici o componenti del progetto che non riducono prestazioni qualitative e quantitative + tempo esecuzione e condizioni sicurezza inalterati • Perizia tecnica con valutazione economica • Presentazione al direttore dei lavori  parere RUP  positivo  atto aggiuntivo • Se previsto dal capitolato: economie ripartite tra AA ed esecutore

27. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: Servizi e forniture - Varianti in corso di esecuzione • Art. 310 Regolamento - Modifiche esecutore le prestazioni contrattuali possono essere oggetto di modifica o variazione da parte dell’esecutore solo se: • disposizioni del direttore dell’esecuzione e preventiva approvazione della AA; • nel rispetto delle condizioni e dei limiti previsti dall’art. 311 del Regolamento.

28. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: Servizi e forniture - Varianti in corso di esecuzione • Art. 311, comma 2 Regolamento (simile all’art. 132 Codice e 161 Regolamento) – ipotesi modifiche AA: • sufficienze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative o regolamentari; • cause impreviste o imprevedibili accertate dal RUP o intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie; • eventi inerenti natura e specificità dei beni o dei luoghi.

29. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: Servizi e forniture - Varianti in corso di esecuzione • Art. 311, comma 3 Regolamento - ammesse varianti in aumento o diminuzione se: • nell’interesse della AA; • con finalità di garantire la migliore funzionalità delle prestazioni; • non comportino modifiche sostanziali; • siano motivate da obiettive esigenze, derivanti da circostanze sopravvenute e imprevedibili al momento della stipula del contratto. • purché: • aumenti o diminuzioni dell’importo contrattuale non superiori al 5% dell’importo originario; • gli aumenti contrattuali devono trovare copertura nella somma stanziata per l’esecuzione della prestazione; • approvate dal RUP, ovvero dal soggetto competente.

30. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: Servizi e forniture - Varianti in corso di esecuzione • Art. 311, comma 4 Regolamento: • importo entro il quinto: atto di sottomissione e stessi patti, prezzi e condizioni • importo superiore: consenso dell’appaltatore • Art. 311, comma 5 Regolamento: l’esecutore è obbligato ad assoggettarsi alle variazioni richieste dalla AA ex commi 2 e 3 alle stesse condizioni previste dal contratto. • Art. 311, comma 6 Regolamento: • l’esecutore ha l’obbligo di eseguire anche tutte le variazioni di carattere non sostanziale; • margine di discrezionalità in capo al direttore dell’esecuzione per poter introdurre varianti ritenute migliorative, quando le stesse non comportino ulteriori e maggiori costi per l’esecutore.

31. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: Giurisprudenza tassatività delle ipotesi Corte Conti, Campania, sez. contr., 08.11.2011, n. 487 • Variazione importo complessivo originario dell’opera  quid novi (opera diversa per importo ed entità  violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio). • Per evitare effetti degenerativi: disciplina rigorosa che tipizza tassativamente le condizioni di ammissibilità. • Quindi: è censurabile nel caso di specie l’assoluta genericità contenuta nel decreto di approvazione delle varianti per inidoneità a far comprendere le cause specifiche e concrete che hanno indotto ad adottare varianti tenuto conto anche dell’art. 161 del Regolamento  che demanda al RUP l’accertamento delle cause, condizioni e presupposti.

32. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: AVCP - tassatività delle ipotesi Deliberazione AVCP n. 63 Adunanza del 22 giugno 2011 • Le varianti “migliorative” proposte dall’impresa, quindi non strettamente “necessarie” per la realizzazione dell’opera, non appaiono coerenti con la ratio normativa se danno origine a costi indiretti, quali: • ritardi nell’esecuzione dell’opera • richieste risarcitorie dell’impresa per ridotta produttività.

33. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Focus varianti: Conclusioni • previsioni dettagliate a livello di Codice e Regolamento MA NON BASTA • principio generale di non modificabilità → PAR CONDICIO concorrenti attuali e potenziali • anche nelle ipotesi previste, occorre valutare la natura sostanziale, o meno. Se sostanziale (anche ogni volta che ecceda il quinto) → Cfr. art. 57 Codice, in particolare • comma 2, lett. c): urgenza derivante da cause imprevedibili e non imputabili alla SA • comma 5, lett. a): lavori o servizi complementari resi necessari da circostanza imprevista

34. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Elementi più rilevanti per il controllo Orientamenti Commissione COCOF 07/0037/03-IT • Norme in materia di pubblicità: mancata o non adeguata • Affidamenti senza gara: uso improprio procedure ex art. 31 Dir 2004/18 e 57 Codice – mancanza requisiti • Criteri di selezione e aggiudicazione: non chiari, illegali, discriminatori • Oggetto dell’appalto: descrizione insufficiente o discriminatoria • Trattativa in corso di aggiudicazione • Riduzione dell’oggetto fisico contrattuale (con riduzione, o meno, dell’importo contrattuale) • Altri elementi ausiliari (es: avviso di aggiudicazione) • Sotto soglia: principi gen. (soprattutto trasparenza e parità di trattamento) e Comunicazione Commissione 2006/C 179/2

35. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Elementi più rilevanti per il controllo Irregolarità ricorrenti (nel passato) • Uso improprio della procedura negoziata senza bando ab initio • Modifiche contrattuali • Termini di ricezione delle domande e delle offerte e procedura ristretta accelerata • Confusione criteri di selezione e aggiudicazione • Offerte anomale • Criteri di selezione o aggiudicazione discriminatori • Attribuzione dei punteggi • Lavori/servizi complementari

36. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Pubblicità e trasparenza • Principio di non discriminazione: implica un obbligo di trasparenza  al fine di consentire all'amministrazione aggiudicatrice (“AA”) di accertare che il principio sia rispettato  l’obbligo di trasparenza consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l'apertura alla concorrenza, nonché il controllo sull'imparzialità delle procedure di aggiudicazione (Teleaustria, C-324/98) • Principio di trasparenza: implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano redatte in maniera chiara, precisa e univoca nel bando o nel capitolato d'oneri, per assicurare la trasparenza necessaria per consentire a qualsiasi offerente di essere ragionevolmente informato dei criteri e delle modalità applicati  spetta alle AA indicare i criteri di aggiudicazione nonché la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di tali criteri  in tempo utile affinché gli offerenti ne siano a conoscenza quando preparano le loro offerte (Commissione / Paesi Bassi, C-368/10 “Macchine da caffè”).

37. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Pubblicità • Modalità di pubblicazione ex art. 66 (sopra soglia) e 122 o 124 (sotto soglia) • Attenzione: questione pubblicazione sui giornali (art. 32 L. 69/2009 +art. 1, co. 15,16 L. 190/2012, + art. 34, co 35 DL 179/2012 + AVCP: segnalaz. 1/2013) • Pubblicità sedute di gara • Trasparenza: avvisi, accesso (art. 79 Codice)

38. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Bando-tipo Art. 64 del Codice • AA che intendono aggiudicare un appalto: rendono nota tale intenzione con un bando di gara. • I bandi sono predisposti dalle AA sulla base di modelli (bandi-tipo) approvati dall’AVCP previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l’indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis del Codice. Le AA nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando–tipo (inserito dall’art.4, comma 2, lett. h), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70)

39. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Appalti di servizi allegato II A e II B • Servizi allegato II A, c.d. “prioritari” • Servizi allegato II B, c.d. “non prioritari”  rispetto all’interesse comunitario nell’aprirli alla concorrenza transfrontaliera e rispetto all’interesse degli operatori a delocalizzarsi servizi legati al territorio, o di scarsa rilevanza economica

40. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Principi relativi ai contratti esclusi Art. 27 Codice • Principi applicabili agli appalti esclusi  anche non prioritari, anche contratti di finanziamento di concessionari che sono AA: economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità  non è menzionato, ma si applica anche il mutuo riconoscimento: cfr. specifiche tecniche • Invito di almeno 5 concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto e se vi sono sufficienti soggetti idonei

41. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Principi relativi ai contratti esclusi Art. 27 Codice • Rispetto art. 2, commi 2 (esigenze sociali, salute e ambiente, se consentito), 3 (L. 241/90  RUP, accesso agli atti, norme generali sul procedimento amministrativo) e 4 (codice civile  applicabile al contratto) • In caso di subappalto - AA possono escluderlo - si applica l’art. 118

42. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Contratti esclusi e procedura • Applicabilità principi TFUE: l'interpretazione dei principi non può imporre obblighi che rendono inefficacie la distinzione tra servizi IIA e IIB – es. disposizioni che fissano i criteri di selezione quantitativa dei candidati nonché i criteri di aggiudicazione dell’appalto (Strong Segurança, C-95/10). • Gli appalti relativi ai servizi ex allegato I B della Direttiva 92/50/CEE (ora IIB) non presentano, a priori, un interesse transfrontaliero tale da giustificare che la loro aggiudicazione avvenga in esito ad una procedura di gara d’appalto intesa a consentire a imprese di altri SM di venire a conoscenza del bando e di partecipare alla gara d’appalto (Commissione/Irlanda, C-226/09). Tuttavia, la Corte ha affermato che anche siffatti appalti, nel caso in cui presentino un interesse transfrontaliero certo, sono assoggettati ai principi generali di trasparenza e di parità di trattamento che derivano dagli artt. 49 e 56 TFUE (Commissione/Irlanda)  applicabilità principi generali/non applicabilità norme di dettaglio.

43. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Contratti esclusi e procedura • Principio dell’“autovincolo”: • in base alla previsione dell'art. 27 del Codice (CdS, sez. III, n. 5547/2011 2), la AA, mediante il bando di gara, si “autovincola” alla osservanza di tutte le regole, anche procedimentali, del Codice (TAR Campania, Napoli, sez. I, 22.052012, n. 2359) (autovincolo criteri di aggiudicazione); • non è preclusa la possibilità per le AA, nell’ambito della discrezionalità loro riconosciuta, di fissare condizioni più stringenti per la partecipazione alle gare e di “autovincolarsi”, purché lo facciano espressamente, al rispetto di ulteriori norme del Codice (AVCP Deliberazione n. 44 Adunanza del 18 aprile 2012)(autovincolo cauzioni).

44. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Procedura negoziata senza bando nei settori classici e speciali: ipotesi tassative Deroga al principio di concorrenzialità  casi tassativi e da interpretarsi restrittivamente, con onere della AA di motivare • Art. 57 Codice – Settori classici: • gara deserta; • ragioni di natura tecnica o artistica (unico operatore economico); • estrema urgenza (eventi imprevedibili); • scopo di sperimentazione (solo forniture); • consegne complementari (solo forniture); • forniture quotate; • acquisiti particolarmente vantaggiosi (solo forniture); • appalto conseguente a concorso di progettazione (solo servizi); • servizi analoghi e lavori o servizi complementari • Art. 221 Codice – Settori speciali: • gara deserta; • scopi di ricerca, sperimentazione ecc.; • ragioni di natura tecnica o artistica (unico operatore economico); • estrema urgenza (eventi imprevedibili); • consegne complementari; • lavori o servizi complementari; • ripetizione lavori simili; • forniture quotate; • accordo quadro; • acquisti d’opportunità; • acquisiti particolarmente vantaggiosi; • appalto conseguente a concorso di progettazione (solo servizi).

45. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Procedure: eccezioni Procedura negoziata senza previa pubblicazione • Eccezione da interpretare restrittivamente. Onere della prova grava su colui che intenda avvalersene: • motivi tecnici: Commissione / Grecia, C-394/02 • urgenza: Magistrato del Po, C-385/02 • concorso di progettazione: Commissione / Francia, C-340/02 • speciali misure di sicurezza: Commissione / Belgio, C-252/01 • beni a duplice uso e segretezza: Commissione / Italia, C-157/06, • inammissibilità offerte: Commissione / Grecia, C-250/07 • servizi aggiuntivi: Commissione / Grecia C-601/10 (catasto e servizi urbanistici)

46. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Termini Procedura aperta • termine minimo => 52 giorni dalla data di trasmissione del bando di gara alla GUUE (sottosoglia: 26 per i lavori, 15 per forniture e servizi) • In caso di pubblicazione di un avviso di preinformazione con tutte le informazioni del bando non meno di 52 prima e non prima di 12 mesi => termine può essere ridotto a 36 giorni (sottosoglia: 18 per i lavori, 10 per forniture e servizi) • comunque mai a meno di 22 giorni (sottosoglia: 11 per i lavori, 7 per forniture e servizi) • progettazione definitiva: 80 giorni (sottosoglia: 60) • progettazione esecutiva: 60 giorni (sottosoglia: 40)

47. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Termini Procedura ristretta • termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione => 37 giorni dalla data di trasmissione del bando di gara alla GUUE (sottosoglia: 15 per i lavori, 7 per forniture e servizi) • termine per la ricezione delle offerte => 40 giorni dalla data di invio dell'invito (sottosoglia: 20 per i lavori, 10 per forniture e servizi) • eccezionalmente, in caso d'urgenza, le A.A. possono fissare un termine di ricezione delle domande di partecipazione non inferiore a 15 giorni(10per servizi e forniture sottosoglia)e di ricezione delle offerte non inferiore a 10 giorni(5per servizi e forniture sottosoglia)(MA 30, progetto esecutivo, 45 progetto definitivo) => purché indichino le ragioni nel bando • in caso di avviso di preinformazione, il termine abbreviato è quello di ricezione offerte

48. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Termini Procedura negoziata e dialogo competitivo • Stesso termine della procedura ristretta per la ricezione delle domande di partecipazione • Il termine minimo per la ricezione delle offerte stabilito nel rispetto del principio di proporzionalità e, comunque, non inferiore a 20 giorni dall’invito (sottosoglia: 10) • In caso di urgenza, le AA possono fissare un termine di ricezione domande di partecipazione non inferiore a 15 giorni dalla data di trasmissione del bando alla GUUE => nessun minimo per la ricezione delle offerte. • URGENZA non prevista per il dialogo competitivo

49. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Termini abbreviati Riduzione 7 giorni 5 giorni Termini di ricezione delle offerte nelle procedure aperte, di cui all’art. 70, co. 2 Termini per la ricezione delle domande di partecipazione nelle procedure ristrette, negoziate e nel dialogo competitivo, di cui all’art. 70, co. 3 TRASMISSIONE ELETTRONICA DEL BANDO Termini per la ricezione delle offerte nelle procedure aperte, di cui all’art. 70, co. 2, e nelle procedure ristrette, di cui all’art. 70, co. 4 ACCESSO LIBERO, COMPLETO E DIRETTO, PER VIA ELETTRONICA, AL CAPITOLATO D’ONERI E AD OGNI DOCUMENTO COMPLEMENTARE

50. Dipartimento Formazione, Lavoro, Cultura e Sport Soglie • servizi e forniture: • 130.000 euro centrali • 200.000 euro non centrali • lavori • 5 milioni euro • settori speciali • Servizi e forniture: 400.000 euro