EL MITO DE LA SOLEMNIDAD CONSENTIMIENTO EN EL PODER DESTINADO A NEGOCIO DE GESTION SOLEMNE

1. EL MITO DE LA SOLEMNIDAD CONSENTIMIENTO EN EL PODER DESTINADO A NEGOCIO DE GESTION SOLEMNE Esc. Jorge Machado

2. MÁS DE 100 AÑOS DE CONFRONTACIÓN SIN QUE SE VISLUMBRE SOLUCIÓN A modo de ejemplo se señala: • En 1904 – Benjamín Coelho de OliveiraRev. AEU Vol. 1. Nº 1, (Dic. 1904) –P. 5-8. • ENTIENDE: Teniendo que estar contenida en el mandato, la aceptación del negocio de gestión por parte del representado, y debiendo constar esta aceptación, por escritura pública, dicho mandato necesariamente, tiene que estar también revestido de esta solemnidad. • Al otorgar el poder, simultáneamente esta prestando el consentimiento del negocio de gestión solemne. Si no se otorga el poder por escritura pública,no hay consentimiento en el negocio final , ó lo que es lo mismo, no hay contrato.

3. MÁS DE 100 AÑOS DE CONFRONTACIÓN SIN QUE SE VISLUMBRE SOLUCIÓN • Julio Márquez Rev. AEU. Vol. 1. Nº 4. (Mar. 1905) P.85-91 y Nº 5 (abr. 1905) P. 105-109 • Refuta la opinión de Benjamín Cohelo de Oliveira. • Expresa: “… la venta de un bien raíz por valor de menos de 200 pesos (hoy 100 UR), el consentimiento válido y obligatorio, el poder expreso verbal y aún tácito, puede muy bien justificarse con la prueba testimonial, y si es mayor de esa cantidad, por cualquiera de los medios probatorios escritos indistintamente, con prescindencia de la disposición que en términos absolutos impone la escritura pública en la compra de inmuebles de cualquier precio, para consolidar su perfección y constituir el único título hábil para obtener y transferir el dominio. …” 

4. MÁS DE 100 AÑOS DE CONFRONTACIÓN SIN QUE SE VISLUMBRE SOLUCIÓN • Después agrega: “… y en cambio en el contrato aludido por el Señor Oliveira, si se comprobara por la prueba correspondiente á la cantidad ó valor del bien raíz, que no existió tal consentimiento que diera existencia real al contrato, y si no hubo mandato expreso verdal ni tácito, se declararía que la parte compelida á su cumplimiento no contrajo obligación alguna. …” • No llega a cortar el vínculo entre el consentimiento dado en el negocio de apoderamiento y aquel que forma el negocio final: entendiendo que de no probarse el poder, el negocio de gestión sería inexistente por faltarle el consentimiento.

5. MÁS DE 100 AÑOS DE CONFRONTACIÓN SIN QUE SE VISLUMBRE SOLUCIÓN • Pascual Quagliata Lib. Registros. Montevideo: Atlántida. 1948 P.14-15 • Expresa: ” … Si la delegación se otorga para otorgar actos solemnes, el mandato debe seguir esa misma regla. Es cierto que en nuestra ley no existe disposición expresa semejante a la francesa que así lo dispone; pero ello está implícito en una estricta interpretación de los textos. • … Inútil y artificiosa sería la exigencia de la solemnidad para que el contrato pueda ser otorgado directamente por las partes, si esa garantía pudiera desaparecer cuando aquellas contrataran por intermedio de apoderado. El consentimiento de las partes, el que formará el contrato ( el negocio de gestión –agrego-), habría sido dado sin la garantía legal; …. “ 

6. MÁS DE 100 AÑOS DE CONFRONTACIÓN SIN QUE SE VISLUMBRE SOLUCIÓN • Considera que no es necesario un texto legal para asegurar que los mandatos están sujetos a solemnidad. • No expresa cual es la consecuencia de la actuación invocando un poder que no fue otorgado por Escritura Pública: PARECE DEDUCIRSE QUE ES LA NULIDAD DEL NEGOCIO DE GESTION.

7. MÁS DE 100 AÑOS DE CONFRONTACIÓN SIN QUE SE VISLUMBRE SOLUCIÓN • Adolfo Aguirre González Rev. CEU. Año 1953 tomo XVIII. P. 531-553 • Afirma que la solemnidad es de origen legal. • No hay contrato solemne sin un texto legal que lo establezca. • LUEGO EXPRESA: “ … El error, …, provendría de confundir dos actos jurídicos distintos y autónomos: uno, el mandato; otro, el contrato cuya celebración se encomienda. 

8. MÁS DE 100 AÑOS DE CONFRONTACIÓN SIN QUE SE VISLUMBRE SOLUCIÓN • …. El mandante que encomienda al mandatario la compra o venta del inmueble,no manifiesta en manera alguna el consentimiento necesario para que se perfeccione el contrato que en cumplimiento del encargo celebrará este último.Simplemente autoriza, faculta al mandatario para que realice la compraventa …. Como dice Ruggiero, el representante sustituye al representado en la determinación interna, poniendo su propia voluntad en lugar de la de otro, siendo así que la voluntad que actúa es la del representante y no la del representado. Técnicamente, cuando el mandatario celebra un contrato para el que ha sido facultado, manifiesta o expresa “su consentimiento” y no el del mandante, aún cuando contrate a nombre de éste. …” 

9. MÁS DE 100 AÑOS DE CONFRONTACIÓN SIN QUE SE VISLUMBRE SOLUCIÓN • En síntesis sostiene que el negocio de apoderamiento para otorgar negocio de gestión solemne, no requiere la misma forma que éste.

10. MÁS DE 100 AÑOS DE CONFRONTACIÓN SIN QUE SE VISLUMBRE SOLUCIÓN • Fernando Miranda Rev. AEU. Vol. 56, Nº 11-12 (Nov.- Dic.1970) P. 463-488. • Entiende que la solemnidad esta impuesta en razón de la importancia del negocio. • Expresa: “ … El poder conferido por mandato verbal (forma libre) es inidóneo para otorgar negocios de forma específica o solemnes. • Como consecuencia, podemos situarnos en el caso de quien celebra un contrato a nombre de otro sin tener representación, art. 1255 del C.C. … 

11. MÁS DE 100 AÑOS DE CONFRONTACIÓN SIN QUE SE VISLUMBRE SOLUCIÓN • … Así ubicados, los resultados son: A) Si el apoderado oficiosamente (dominus) ratifica, el negocio fue plenamente eficaz desde siempre, con efecto retroactivo, sin perjuicio de los derechos de terceros que fueren sus causahabientes. B) El único que puede ratificar es aquel en cuyo nombre el negocio se otorgó… … si éste no ratifica, el negocio es absolutamente ineficaz. …” 

12. MÁS DE 100 AÑOS DE CONFRONTACIÓN SIN QUE SE VISLUMBRE SOLUCIÓN • Luego, con acierto y con referencia a una creencia errónea que se ha sostenido en el tiempo, agrega: “ …. si se acepta la compra por mandato verbal, también debe aceptarse la venta, porque lo solemne es la compraventa inmobiliaria, tanto para la parte compradora, como para la vendedora.”

13. MÁS DE 100 AÑOS DE CONFRONTACIÓN SIN QUE SE VISLUMBRE SOLUCIÓN • Jorge Gamarra Tratado de derecho Civil Uruguayo Tomo I, año 1981. P. 24 • Sostiene que el poder para otorgar acto solemne debe revestir los mismos requisitos de forma que éste. • Expresa: “…si no se exigiera la solemnidad del poder es claro que los motivos que fundamentan el requisito se verían frustrados, puesto que no habría llamado de atención del poderdante sobre la gravedad del acto a cumplir, induciéndolo a reflexionar sobre sus consecuencias … • No corresponde utilizar el expediente de la representación, además, para obtener fines que el representado no puede alcanzar directamente: por el trámite de la representación y del mandato una compraventa de inmuebles devendría consensual, …. • Si bien es cierto, finalmente, que el representante declara su propia voluntad, no la del representado, no lo es menos, que la voluntad de este último resulta también necesaria y su emisión debe hacerse, según los principios generales en materia de contratación, esto es, observando los requisitos de solemnidad cuando la ley los exige…”

14. MÁS DE 100 AÑOS DE CONFRONTACIÓN SIN QUE SE VISLUMBRE SOLUCIÓN • Arturo Caumont y Andrés Mariño Anuario de Derecho Civil Uruguayo T. XV P. 96 y ss. Y T. XVI P. 229 y ss • Se pronuncian en contra de la exigencia de solemnidad en el mandato para otorgar negocios solemnes. • Desarrollando una argumentación irrebatible en defensa de la posición que sustentan. • Si el consentimiento del negocio de gestión es el dado al apoderar, el mismo carece de destinatario: frente al poderdante sólo está el mandatario. Y más, de ser así:¿ como se traslada en sentido inverso el consentimiento?

15. MÁS DE 100 AÑOS DE CONFRONTACIÓN SIN QUE SE VISLUMBRE SOLUCIÓN Roque MollaAnuario de Derecho Civil Uruguayo T. XVII. P. 315 y ss • Si bien entiende este autor que la solemnidad no es requisito de validez del negocio de apoderamiento: a efectos de seguridad y en especial de certeza jurídica, expresa que la misma constituye un requisito de prueba. • Por tanto en este trabajo concluye en la necesidad de que el poder destinado al otorgamiento de negocio solemne debe otorgarse por escritura pública. • Con posterioridad y dada la nueva redacción que la ley 16603 da a los artículos 1581 y 1583 del C.C. admite que además será prueba suficiente de la existencia del poder el documento privado con firmas certificadas.

16. MÁS DE 100 AÑOS DE CONFRONTACIÓN SIN QUE SE VISLUMBRE SOLUCIÓN • Los argumentos invocados por quienes defienden las distintas tesis son múltiples y no será posible referirlos en su totalidad

17. Se tendrá en cuenta: • El inciso 4º del artículo 2053 del C.C. • Necesidad de texto expreso a efectos de establecer una solemnidad. • Relación entre el negocio de apoderamiento y el negocio de gestión y en especial cual es la declaración de voluntad que da lugar a este último. • Prueba del poder.

18. EL INCISO 4º DEL ARTÍCULO 2053 DEL CODIGO CIVIL • El inciso 4º del artículo 2053 ha sido y es argumento de quienes sostienen todas y cada una de las posiciones. “2053- … Con todo, no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas establecidas en los artículos 1594 y siguientesni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento público. …”

19. EL INCISO 4º DEL ARTÍCULO 2053 DEL CODIGO CIVIL En forma expresa la ley requiere instrumento público: • Artículo 2097 del C.C. (contemporáneo al Código) (el destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante) • Artículo 38 y 39 del C.G.P. (tanto estos artículos como su antecedente en el C.P.C. son posteriores al Código Civil) (poder para actuar en proceso judicial)

20. EL INCISO 4º DEL ARTÍCULO 2053 DEL CODIGO CIVIL • Quienes niegan que el poder para gestión solemne revista la misma solemnidad indican que este inciso sólo refiere a la prueba del poder. • Quienes se pronuncian a favor de la solemnidad realizan un estudio de los antecedentes de este inciso.

21. EL INCISO 4º DEL ARTÍCULO 2053 DEL CODIGO CIVIL • Según nota de Narvaja al artículo 2053 (antes 2024), se expresa: • “Inciso 4º. Conforme dichos Proyectos FREITAS, art. 2903” • Art.2903- Fuera de esos casos (refiere al 2902): Si el valor del negocio o acto excediere la tasa legal, será sometido en cuanto a las pruebas al art. 1949. Si no excede la tasa legal, el mandato puede ser probado por cualquier medio. (art. 1946 y 1947)”.

22. EL INCISO 4º DEL ARTÍCULO 2053 DEL CODIGO CIVIL • El artículo referido expresa: • Art. 2902- La falta de procuración,o de procuración en instrumento público, en los casos en que la ley exige tales formas (arts. 2891 y 2892), no puede ser sustituido por cualquier otra prueba (art. 671, 673, 1093 y 1940) • Y el artículo 2892 referido en éste, dice: • Art.2892- Este Código exige procuración por instrumento público, siempre que el objeto del mandato fuera cualquiera de los actos para los cuales la ley decreta exclusivamente, o con pena de nulidad, la forma de escritura pública.

23. EL INCISO 4º DEL ARTÍCULO 2053 DEL CODIGO CIVIL • PERO ESTAS REFERENCIAS NO FUERON RECOGIDAS POR NARVAJA • En realidad y a pesar de la nota de Narvaja, toma como fuente, recoge el texto del artículo 2292 del proyecto del Código Civil para Chile de Andrés BELLO, que expresa: • El encargo que es objeto del mandato, puede hacerse por escritura pública o privada, por carta, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aún por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieren un instrumento auténtico.

24. Necesidad de texto expreso a efectos de establecer una solemnidad • Ya en 1953 Adolfo Aguirre González manifestó:Rev. CEU. Año 1953 tomo XVIII. P. 531-553 • “ … 5º) La solemnidad es de “origen legal”. No hay contrato solemne sin un texto legal que lo establezca. Este carácter, … , parece encontrarse consagrado con bastante claridad en nuestro derecho positivo. ElArt. 1252dice que contrato solemne es aquél que está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y elArt. 1261, luego de enumerar los cuatro requisitos esenciales para la validez de los contratos, dispone que ello se entenderá sin perjuicio de la solemnidad“requerida por la ley”en ciertos contratos. Además, al tratar del consentimiento, el legislador dispone que si el contrato fuese solemne sólo se considerará perfecto después de llenar las formas “especialmente requeridas por la ley. ….” ( art. 1264 c.c.)

25. Necesidad de texto expreso a efectos de establecer una solemnidad. • En síntesis sostiene que el negocio de apoderamiento para otorgar negocio de gestión solemne, no requiere la misma forma que éste, ya que la ley no lo establece expresamente.

26. Necesidad de texto expreso a efectos de establecer una solemnidad. • En igual sentido se pronuncian Caumont y Mariño en su trabajo “Consensualidad del mandato con representación para celebrar negocios solemnes” “… no existe solemnidad sin texto expreso, tal como preceptúa inequívocamente el artículo 1261 del Código Civil uruguayo al establecer el requerimiento legal para la solemnidad. …”

27. Necesidad de texto expreso a efectos de establecer una solemnidad. • Indudablemente asiste razón a estos autores. • La ley impide el establecimiento de solemnidades por analogía. • De existir laguna está sería axiológica y no jurídica; no habilitándose en consecuencia el camino de la integración.

28. Relación entre el negocio de apoderamiento y el negocio de gestión Con respecto a la participación de la voluntad del mandante en el negocio de gestión existen tres posiciones: • El representante es un nuncio, un mensajero, que sólo traslada la manifestación de voluntad del mandante y es está la que forma el consentimiento del negocio de gestión.

29. Relación entre el negocio de apoderamiento y el negocio de gestión • El consentimiento del negocio de gestión se produce con la concurrencia simultánea de las voluntades del poderdante y del apoderado • Teoría de la representación: El consentimiento en el negocio de gestión es el resultado de la manifestación de voluntad del representante no interviniendo en absoluto la voluntad del representado.

30. Relación entre el negocio de apoderamiento y el negocio de gestión Consecuencias que conllevan sostener una u otra posición: • En las dos primeras el mandante al otorgar el poder ya esta prestando también el consentimiento del negocio de gestión. Y siendo este último solemne deberá cumplirse con la solemnidad al producirse la manifestación de voluntad en el negocio de apoderamiento. • Si no se cumple el negocio de gestión será nulo.

31. Relación entre el negocio de apoderamiento y el negocio de gestión • En la tercera posición -que ha desplazado a las anteriores- el consentimiento en el negocio de gestión se forma a partir de la manifestación de voluntad del representante. • El mandante permanece ajeno al negocio, limitándose a recibir en su patrimonio los efectos de éste. • El eventual vicio en el negocio de apoderamiento no afectará la validez del negocio de gestión; pero no habiendo poder, este último será ineficaz (art.1255 cc).

32. Relación entre el negocio de apoderamiento y el negocio de gestión Eugenio B. Cafaro y Santiago Carnelli Eficacia Contractual. FCU junio/1999 Pág.. 106 y 107. Expresan: • “… En este caso deben distinguirse dos voluntades negociales: la correspondiente al negocio de apoderamiento en el cual la voluntad responde al interés del poderdante, y la inherente al negocio otorgado en ejercicio del poder cuya voluntad encuentra su causa en el interés del apoderado, …

33. Relación entre el negocio de apoderamiento y el negocio de gestión Por eso, cuando se expresa que el representado es el “sujeto del interés” en el negocio final, tal interés no es el correspondiente a la voluntad creadora del negocio, sino a los efectos de éste. La voluntad del representante, en el negocio final, responde a interés propio individuazable por la necesariedad jurídica de ejercer el poder conferido, mientras que el interés implicado en los efectos patrimoniales del negocio final es el del propio representado. El interés del representante es la consideración subjetiva de que actúa satisfaciendo la prestación debida –cumplimiento del mandato- …”

34. Negocio a referéndum • Roque Molla expresa: “… El celo por el Derecho de Propiedad Inmueble que el art. 1664 a través de la forma solemne escritura pública ratifica, enerva toda disposición sobre el punto que nos ocupa. Preguntamos: ¿podría haber pasado por la mente del Codificador la idea de un derecho de propiedad ad-referendum? Lo dicho, porque no otra figura se plantea con la tesis “consensualista”: esto es un propieatario que para acertar su derecho tendrá que recurrir a un elemento extraño y posterior al otorgamiento, a una nueva instancia: la ratificación. … Ya el sistema jurídico determinaba la inevitable conclusión de que la única prueba admisible para el negocio de apoderamiento para negocio final solemne era la escritura pública. El fundamento, la ratio de la norma, decide la cuestión,no es el llamado a reflexión su razón de ser sino la búsqueda por dotar a las relaciones jurídicas de autencidad y seriedad. …”

35. Consecuencia de la inexistencia o nulidad del poder • Quienes sostienen que la voluntad del representado manifestada en el negocio de apoderamiento participa además en la formación del consentimiento del negocio de gestión, concluirán: Que el negocio de gestión no se perfecciona por falta de consentimiento, siendo inexistente o nulo.

36. Consecuencia de la inexistencia o nulidad del poder • Quienes participamos de la posición de Cafaro y Carnelli –que lo es también de la gran mayoría de la doctrina- en cuanto a que la voluntad del mandante no participa en la formación del negocio de gestión, concluimos: • Que el negocio de gestión es existente y válido, no obstante lo cual, es ineficaz y sólo devendrá eficaz si el representado lo ratifica (Art. 1255 C.C.) naciendo la relación obligatoria en el momento en que se produce la ratificación, esto es, no habrá efecto retroactivo.

37. CONCLUSIONES • El negocio de apoderamiento destinado al otorgamiento de negocio de gestión solemne: no está sometido por el Derecho patrio a idéntica forma, no es solemne. • El poder que no se puede probar equivale a aquel que no existe, y en ambas situaciones se estará a lo previsto para gestión sin poder (art. 1255 c.c.). • Debe probarse su existencia y su fecha cierta.

38. ACTUACION LEGISLATIVA • Sólo la ley podrá poner punto final a este estado de incertidumbre. • Transcurridos más de cien años: Es tiempo de que se legisle al respecto.

39. La que antecede era la situación a la fecha en que se realizó el original de esta presentación: mayo de 2006. Habiéndose legislado al respecto se agrega lo siguiente:

40. AL FIN LA LEY COMO SE EXPRESÓ AL FINALIZAR LA PRESENTACIÓN LO SOLUCIONÓ • El artículo 291 de la Ley 18.362 puso fin a la discusión, regulando en la siguiente forma:

41. Artículo 291- Artículo 291- El negocio de apoderamiento para negocio de gestión solemne deberá otorgarse indistintamente por escritura pública o por documento privado con firmas certificadas notarialmente. Aquellos poderes que confieren facultades para otorgar negocios jurídicos solemnes y los registrables, que se otorguen por documento privado con firmas certificadas deberán ser protocolizados en forma previa o simultánea a su utilización.

42. Artículo 291- Si se omiten los requisitos a que refiere el inciso primero, el negocio de gestión será válido, pero ineficaz. El registro no inscribirá negocios jurídicos en los que se haya actuado invocando poderes otorgados por documento privado con firmas certificadas hasta tanto no se acredite notarialmente su protocolización.

43. Artículo 291- Para los poderes provenientes del extranjero, de tratarse de documento privado, se exigirá la doble formalidad de certificación notarial de firmas en origen y posterior protocolización en nuestro país, y de tratarse de documento público, se exigirá esta última sin perjuicio, en ambos casos, de su previa legalización y traducción en legal forma, de corresponder.

44. Artículo 291- Los actos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de este artículo son eficaces aunque el poder utilizado, incluyendo los verbales, no se hubiere otorgado con la solemnidad requerida. Se exceptúan aquellos casos en los cuales haya recaído sentencia firme.