DELITOS DE ABUSO DE AUTORIDAD

1. DELITOS DE ABUSO DE AUTORIDAD Jorge Rosas Yataco jorgerosasyataco2005@hotmail.com #255065-995623685

2. PRELIMINAR • El Libro II del Código Penal, en su Título XVIII ha establecido cuatro capítulos, el primero referido a los delitos cometidos por particulares, el segundo a los delitos cometidos por funcionarios públicos, el tercero a los delitos contra la administración de justicia y el cuarto y último capítulo concerniente a disposiciones comunes. • En cuanto al Capítulo II, esto es, sobre los delitos cometidos por funcionarios públicos, contiene cuatro secciones: el primero sobre los delitos de Abuso de Autoridad, el segundo a los delitos de Concusión, el tercero de los delitos de Peculado, y el cuarto a los delitos de Corrupción de Funcionarios.

3. La primera sección sobre los delitos de Abuso de Autoridad se encuentra los siguientes tipos penales: • 1. Delito de Abuso de Autoridad (Art. 376°) • 2. Delito de Abuso de Autoridad condicionando ilegalmente la entrega de bienes y servicios (Art. 376°-A) • 3. Delito de Omisión, Rehusamiento o Demora de actos funcionales (Art. 377°) • 4. Delito de Denegación o Retardo de apoyo policial (Art. 378°) • 5. Delito de Requerimiento Indebido de la fuerza pública (Art. 379°) • 6. Delito de Abandono de Cargo (Art. 380°) • 7. Delito de Nombramiento y Aceptación de Cargo (Art. 381°)

4. Edward García Navarro, señala que el abuso de autoridad cumple un papel base para cualquier delito funcionarial, por lo que sus elementos estructurales de imputación pueden ser percibidos meridianamente es otras estructuras injustas (como por ejemplo, la colusión, el peculado y la corrupción de funcionarios), pues en su esencia puede muy bien asimilarse las características de un acto arbitrario. Este mismo autor prefiere que se denomine la de “abuso de funciones” o “delito de abuso funcionarial”. El delito de abuso de autoridad, Grijley, Lima 2007, pg. 07 y ss.

5. PODER Y AUTORIDAD • A decir de Fidel Rojas Vargas, los términos poder y autoridad son utilizados frecuentemente como sinónimos, sin embargo tiene marcadas diferencias. • Así “poder”, es la posibilidad directa o indirecta de determinar la conducta de los demás sin consideración a su voluntad o, dicho de otro modo, la posibilidad de sustituir la voluntad ajena por la propia en la determinación de la conducta de otro o de otros, mediante la aplicación potencial o actual de cualquier medio coactivo o de un recurso psíquico inhibitorio de la resistencia. • Este poder asume diversas modalidades, dos de ellas más conocidas: a) la influencia es la posibilidad de orientar la conducta ajena en una dirección determinada, sea utilizando una ascendiente de origen afectivo, social o de otra especie del influyente sobre el influenciado; b) la autoridad en cambio, es una modalidad institucionalizada de poder cuya fuente de origen deriva de la soberanía popular y del estado como expresión jurídico-política de aquella. De ahí que se pueda concluir que: • -No todo poder significa autoridad. • -Todo el que tiene autoridad necesariamente debe tener poder. • -La autoridad es una especie de poder. • -El poder es un macro-concepto conglobante, donde la autoridad es una de sus manifestaciones. • -El poder admite diversas fuentes de origen, la autoridad una sola. Delitos contra la Administración Pública, Editorial Grijley, Lima 2007, pg. 201 y ss.

6. Ahora bien, el término autoridad puede ser entendido en sus dos acepciones básicas: como facultad adquirida (concepción subjetiva) y como concepto institucionalizado en un ente público o persona física legitimada (concepción orgánica-objetiva). La autoridad, entonces como forma de poder, deriva del pueblo o del Estado, mientras que el poder en general tiene múltiples fuentes de origen: la economía, la ciencia, la tecnología, el conocimiento, las creencias, la fuerza, el temor, el avasallamiento, el sexo, la política, etc. Resumiendo, la autoridad entendida subjetivo-funcionalmente como facultad, es atributo de cierta clase sujetos que condensan con sus actividades la voluntad del Estado, el poder público. Estos sujetos son los funcionarios públicos y más propiamente las autoridades en cuanto concepto orgánico.

7. ABUSO DE PODER Y ABUSO DE AUTORIDAD El abuso de poder alcanza dimensiones inconmensurables en las sociedades atrasadas dominadas por tiranos y autócratas o dictaduras y tiranías. El abuso de autoridad es ya una forma de extralimitación o mal uso del poder público vinculado a expresos ámbitos de competencia que nacen de la función o el cargo y que el funcionario público quebranta mediante acciones u omisiones que resultan perjudiciales a la administración pública y a las partes directamente agraviadas o la sociedad misma.

8. NOMEN IURIS “ABUSO DE AUTORIDAD” El CP peruano utiliza la denominación de “abuso de autoridad” para comprender una gama de figuras penales desde el art. 376° al art. 381°. En la medida que los tipo penales aluden al término de “funcionario público”, entonces cuál es la relación con la de “autoridad”? La respuesta es que el Código está empleando el término autoridad en su acepción subjetiva funcional, es decir, como facultad de poder público y no en su acepción institucional orgánica. Ello tiene repercusiones por cuanto no es en exclusividad la autoridad el sujeto activo del delito sino cualquier funcionario público que abuse de sus atribuciones. El código sigue utilizando el modelo francés o italiano la frase de “abuso de autoridad” y no “abuso de funciones”.

9. Artículo 376.- Abuso de autoridad El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años. PRELIMINAR Edward García Navarro, lo llama Delito de Abuso funcionarial (El delito de abuso de autoridad, Grijley, Lima 2007).

10. COMENTARIO • Características principales: • Es un tipo penal genérico. Al haberse empleado la frase “un acto arbitrario cualquiera” se ha querido comprender un sinnúmero de comportamientos delictivos imputables a un funcionario público que comporten perjuicio de tercero y presencia de arbitrariedad. • Se trata de una figura subsidiaria implícita, tanto porque la regla de subsidiaridad se colige de su estructura típica y de su ubicación intrasistemática, como porque sólo resultará imputable a los actos del funcionario de no existir un tipo penal específico, en el Código Penal o leyes penales especiales, que dé cuenta de las características de tipicidad del supuesto de hecho. De darse tal circunstancia de subsunción, será preferida por principio de especialidad (aunque la pena sea menor), lo que implica la primacía de la norma especial sobre la genérica. • El abuso genérico de autoridad cumple una función político- penal complementaria. El legislador ha procurado proteger, cubriendo todas las posibilidades de ocurrencia, el prestigio, la calidad y legalidad de la administración pública, cerrándole al funcionario el camino para el exceso doloso en el ejercicio de sus funciones.

11. La naturaleza abierta del tipo y la necesaria concurrencia de un acto arbitrario doloso cualquiera, es decir, no sujeto a forma determinada. Caracterizan y diferencia este tipo penal de los otros seis restantes. • La existencia de dos verbos rectores que literalmente dan la idea de una progresión invertida en el iter delictivo (comete u ordena) le otorgan al modelo peruano de abuso genérico de autoridad una particular y cuestionable redacción. • El modelo peruano de abuso de autoridad no contiene específicas finalidades a las que debe orientarse el acto arbitrario abusivo, como sí lo poseen otras legislaciones.

12. MODELOS • Modelo mixto (genérico-específico), que se remonta desde las doctrinas antiguas, consiste en acoger una fórmula genérica de abuso de autoridad para luego sancionar formas específicas y autónomas, pero siempre en atención al interés general de protección que se buscaba ante abusos de autoridad. • Modelo específico de prevención, acogiendo delitos autónomos de abuso funcionarial en relación al perjuicio de los particulares. Más que un interés general del Estado, la pretensión tutelar con este sistema atendía los viene jurídicos individuales.

13. DEFINICIÓN La figura de abuso de autoridad puede ser definida jurídicamente como delito genérico e innominado que castiga hechos abusivos del funcionario público que no se encuentran previstos, ni como delito autónomo ni como circunstancia agravante de otro delito, en el Código Penal ni en otra disposición especial de la ley.

14. BIEN JURÍDICO El bien jurídico específico del delito de abuso genérico de autoridad tiene como objeto garantizar la regularidad del desempeño funcional de los funcionarios públicos, de modo que se excluyan situaciones de abuso de poder, es decir, asegurar el correcto ejercicio de las atribuciones de los funcionarios públicos, referenciándolas con exclusividad en la obediencia a la ley, el derecho y el ordenamiento jurídico. En la base fundante de la norma penal se halla el enunciado normativo que obliga al funcionario público a encauzar sus actos de función en sujeción a los dispositivos legales que fijan y delimitan sus funciones y marco de atribuciones o, cuando ellas sean insuficientes, a criterio de finalidad pública, de justicia y respeto a la dignidad y derechos fundamentales. La delimitación concreta del bien jurídico penal en materia de abuso de autoridad plantea en el plano administrativo como en el jurídico penal, en tanto órdenes toman por igual a la correcta marcha de la administración pública como objeto de protección, en forma absoluta en el primer caso, en forma genérica en el segundo. Manuel Abanto Vásquez ha señalado que lo que se protege es “la corrección del funcionamiento de la administración pública, pero en cuanto al desempeño funcionarial”. Jorge Hugo Álvarez considera como bien jurídico protegido “se busca que la legalidad del acto oficial no pierda legitimidad por el accionar arbitrario”.

15. SUJETO ACTIVO Lo es de modo exclusivo a título de autor el funcionario público en ejercicio de sus funciones. Aquellos que cumplen las órdenes de éste, cuando el acto abusivo no es realizado directamente por el funcionario, responderán en calidad de cómplices o, según el caso, actuarán como instrumentos en el contexto de la autoría inmediata. El servidor o empleado público no es sujeto activo en esta figura penal. Tampoco la imputación puede ir dirigida solamente en atención a la calidad de funcionario, sino en relación a aquel que actúa en ejercicio de las funciones que su cargo faculta (relación funcional). Rige el principio de que sólo puede abusar de lo que se tiene. Los hechos que se cometan fuera de las funciones no constituyen abusos. Los militares y policías son funcionarios para el derecho penal e igualmente responderán por abuso genérico de autoridad cuando mediante actos arbitrarios perjudiquen los derechos civiles, personas jurídicas, colectivos sociales o de otros militares.

16. Fidel Rojas Vargas, asevera que llama la atención que la norma tome sólo al funcionario como autor del delito y no así a los servidores públicos, quienes detentan igualmente cuotas de poder en su relación con los administrados. Una democratización del ejercicio del poder presupone que respondan por los excesos, cometidos con relevancia penal, todos quienes utilizan las potestades públicas para causar efectos lesivos ilegales. Edward García Navarro, dice que solo son sujetos activos los funcionario públicos, porque a ellos se les identifica el deber de mantener la regularidad y legalidad de los actos que ejecuten durante el ejercicio de sus funciones, sea ordenándolos o cometiéndolos, constituyéndose en los directos garantes por responsabilidad estatal (delito de infracción de deber propio). Por lo que desecha la posibilidad de admitir como agentes delictivos a los servidores públicos, menos aún a los particulares vinculados a la unción pública producto del abuso, ya que escapan de sus posibilidades el dominio del ejercicio funcionarial. Cita la siguiente jurisprudencia:

17. “En cuanto a la imputación por delito de abuso de autoridad, este exige del sujeto activo la calidad de funcionario público, de lo que se desprende que estamos ante un tipo penal limitativo; existiendo por lo mismo atipicidad objetiva al no adecuarse los policías municipales a dicha calidad pública, de conformidad a los artículos 344° del Decreto Supremo 590-PCM (reglamento de la carrera administrativa) y 52° de la Ley N°23856 (Ley Orgánica de Municipalidades) que señalan que el personal de vigilancia de las municipalidades son considerados servidores públicos” (Exp. 2730-98, Lima). “El tipo penal de abuso de autoridad requiere que el sujeto activo no solo sea funcionario, sino que se encuentre investido de autoridad y ejerza funciones públicas, elementos de tipicidad que no se dan en la calidad de los imputados al no gozar éstos de facultades decisorias que les habría permitido dictar las medidas arbitrarias, limitándose sólo a ejecutar e implementar un mandato dispuesto por la máxima autoridad del gobierno local traducido en una resolución de alcaldía” (Exp. 335-98-Callao). “En relación a la encausada, profesora del plantel, debe precisarse que no teniendo la calidad de funcionaria pública, la conducta que se le atribuye carece de contenido penal, por lo que debe ampararse la excepción de naturaleza de acción que deduce al respecto” (Exp. N°1468-200-Lima).

18. Manuel Abanto dice que sujeto activo puede ser cualquier funcionario público, dependiendo de la conducta realizada. Según la teoría de la unidad del título de imputación, los particulares pueden ser partícipes, pero nunca autores. Se trata de un delito especial propio, pues la cualidad fundamenta el injusto penal. Por su parte Ramiro Salinas, precisa que si el funcionario comete un acto abusivo fuera del ejercicio de sus funciones o atribuciones, el presente delito no se configura. Así cita un fallo de la Corte Suprema que fundamenta “del análisis de lo actuado se tiene que el causado, efectivo policial, el día de los hechos se encontraba en servicio de disponible, lo que en el servicio rural se considera como franco, conforme es de verse de la certificación policial obrante en autos, por lo que no encontrándose en el ejercicio de sus funciones no pudo hacer abuso de ellas”.

19. SUJETO PASIVO La alusión expresa al término “alguien” en la fórmula peruana de abuso de autoridad permite legítimamente colegir que existe un perjudicado (una persona física o jurídica, un particular o un colectivo social) que es el que sufre el agravio directo del acto arbitrario. (Fidel Rojas y Ramiro Salinas). Edward García Navarro, considera que cabe rescatar la condición de agraviados en los particulares que resulten perjudicados por el acto arbitrario contra sus derechos individuales (por ello la mención “en perjuicio de alguien”), sin embargo no es recomendable brindarle la calidad de sujeto pasivo directo, como algunos pretenden justificar, ya que no son titulares del bien jurídico primario, lo contrario generaría confusiones conceptuales entre sujeto pasivo y víctima. En este tema no es pacífica la jurisprudencia: “En el delito de abuso de autoridad el Estado es el sujeto pasivo y no una persona particular como erróneamente se ha consignado en la resolución materia del grado; que siendo esto así es del caso absolver al procesado” (Exp. N°895-96-Huánuco). “Se considera como agraviado al Estado de manera equivocada, toda vez que en el delito de abuso de autoridad, el sujeto pasivo es el particular” (Exp. N°1697-2001-Ancash).

20. COMPORTAMIENTOS TÍPICOS Calidad de funcionario público. La alusión de funcionario público no es formal sino funcional, es decir, en actividad, en ejercicio de actos inherentes a su competencia. Por lo tanto, actos del funcionario en vacaciones, en situaciones de esparcimiento o fuera de jurisdicción y sin competencia, no ingresan al tipo; tampoco son asimilables para la figura penal en estudio, los supuestos contenidos en la concepción anticipada y extrema de funcionario público. Abuso de atribuciones: atribuciones son las facultades legalmente concedidas al funcionario que emanan de la función o cargo desempeñado, las mismas que se hallan regladas o establecidas en las respectivas normas legales o en el reglamento y que definen un marco o varios de competencia.

21. El abuso de atribuciones o de poder se produce, con palabras de ANTOLISEI, cuando el funcionario público extralimita los límites de su competencia actuando fuera de los casos establecidos por la ley o reglamento o cuando no observa las normas o formalidades prescritas o las instrucciones que le han sido impuestas y, finalmente, cuando hace uso de sus poderes para un objetivo distinto de aquel para el cual le fueron conferidos dichos poderes. Un comportamiento abusivo puede ser muy diverso y consistir en la dación de resoluciones administrativas, judiciales o políticas que perjudican injustificadamente a terceros y/o afectan la administración pública. Pueden también consistir en actos de decisión material o residir en órdenes verbales ejecutadas. Contrariamente, no pueden constituir abuso de autoridad: un acto legislativo, por injusta que sea la ley; una sanción disciplinaria arreglada a derecho; una resolución judicial que condena o absuelve en debido proceso y de conformidad a derecho. No puede decirse lo mismo de las resoluciones judiciales que ordenan lanzamientos, embargos o decretan medidas coercitivas-cautelatorias (personales o reales) violando la normatividad preestablecida o incurriendo dolosamente en excesos, contextos de acción en los cuales se afirmarán imputaciones por abuso de autoridad. Decisiones judiciales que violen la normatividad son susceptibles de incorporar la tipicidad de una modalidad singular de abuso de autoridad: el prevaricato.

22. Acto arbitrario cualquiera: es toda decisión personal que sustituye o reemplaza lo mandado o contemplado por la ley y reglamento; en tal sentido, es lo que carece de legitimidad y se aparta del derecho. La conducta funcional del funcionario no está guiada por los intereses públicos y la ley sino por finalidades distintas y diversas de carácter doloso –es decir, ilegítimas- en el desempeño de sus funciones. Todo acto arbitrario posee una naturaleza doble: a) es subjetivo, supone La interferencia y predominio del motivo personal; y b) es objetivo o material, ya que requiere de un resultado objetivado que implica lesión o perjuicio, conforme a lo dispuesto por la fórmula legal peruana. Consecuentemente no será acto arbitrario, por más que ello produzca forzamientos o actitudes de fuerzas (necesarias y prudenciales), si el comportamiento o resultado está amparados en la ley o el ejercicio de la función, o si se ha fundado en una decisión discrecional ajustada a los principios del derecho, la Constitución y el ordenamiento jurídico.

23. Perjuicio de tercero: el perjuicio constituye el límite objetivo, la condición que coloca la norma penal para perfeccionar la tipicidad del delito, debiendo tratarse de un perjuicio injusto, producto de la arbitrariedad y comprendido en el elemento cognoscitivo del sujeto activo. Se produce el “perjuicio” cuando se ocasiona daño, lesión o menoscabo a los derechos de otra persona. Puede ser de naturaleza económica, administrativa, de operatividad funcional (para los negocios, trámites, viajes, etc.), moral (a la imagen del afectado: persona natural o jurídica), aflictiva, política, civil, etc.

24. MODALIDADES • Comete quien realiza por sí mismo el acto arbitrario; aquí el funcionario público personalmente ejecuta la arbitrariedad. • Ordena, quien dispone que sean otras personas (otros funcionarios, empleados o personas dependientes o autorizadas por el funcionario) los que ejecuten el acto arbitrario. • DOLO • El sujeto activo debe actuar dolosamente, es decir, con voluntad y con el conocimiento de que está abusando de las atribuciones que posee. De acuerdo a la forma como ha sido construido técnicamente el tipo penal, resulta suficiente el dolo eventual.

25. “Artículo 376-A.- Abuso de autoridad condicionando ilegalmente la entrega de bienes y servicios El que, valiéndose de su condición de funcionario o servidor público, condiciona la distribución de bienes o la prestación de servicios correspondientes a programas públicos de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener ventaja política y/o electoral de cualquier tipo en favor propio o de terceros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.” (*) (*) Artículo reubicado y reformado por el Artículo 2 de la Ley N° 28355, publicada el 06-10-2004.

26. COMENTARIO El hecho punible se configura o perfecciona cuando el agente en su condición de funcionario o servidor público con la evidente finalidad de conseguir una ventaja de carácter político o electoral a favor propio o de tercero, condiciona a los beneficiarios la distribución de bienes o la prestación de servicios correspondientes a programas públicos de apoyo o desarrollo social, a cambio de que le presten o le den el respaldo político o electoral que solicita. Es decir, el agente, abusando del ejercicio de sus funciones que la administración pública le ha confiado, condiciona a los beneficiarios que distribuirá en su beneficio los bienes o les prestará los servicios de programas de apoyo o desarrollo social, si como contraprestación le apoyan política o electoralmente. (Ramiro Salinas Siccha, Delitos contra la administración pública, Grijley, Lima 2009).

27. Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales Artículo 377.- El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehusa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa. COMENTARIO Omitir es dejar de hacer el acto al que está obligado por ley. Omite, prescinde, descuida, desatiende o incumple algún acto funcional que normalmente está en la obligación de hacer o cumplir. Rehusar supone rehuir, esquivar, declinar, desestimar o negar el cumplimiento de un acto funcional que esté en el deber de hacer. Retardar, demorar, retrasar, diferir, aplazar, dilatar o posponer el cumplimiento de un acto funcional que está en el deber de hacer en tiempo oportuno. Retardar es un no hacer el acto en la oportunidad fijada por la ley.

28. Denegación o deficiente apoyo policial Artículo 378.- El policía que rehusa, omite o retarda, sin causa justificada, la prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de peligro, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años. COMENTARIO El agente siempre será un policía. Se perfecciona a través de tres modalidades: rehusar, omitir, o retardar a prestar el auxilio requerido por una autoridad civil competente. En rehusar hay una negativa expresa. Retardar es prestar la ayuda pero con demora, fuera del momento oportuno y cuando ya el auxilio pierde idoneidad. El requerimiento de la autoridad civil debe ser legal, y para que se configure el delito el actuar del agente no debe tener una causa justificada, de lo contrario sería atípica.

29. Este tipo penal contiene en su estructura el elemento normativo “ilegalmente”, que además acude a verbos rectores omisivos. Con este término se ha querido enfatizar la gravedad del comportamiento del sujeto activo, quien orienta dolosamente su conducta en inobservancia de lo ordenado por la ley o contra lo reglado por la misma en el desenvolvimiento de sus actos. CONSUMACION En las tres modalidades se trata de delitos de simple actividad, es decir, que se consuman sin necesidad de que se produzca un resultado material o un perjuicio

30. Requerimiento indebido de la fuerza pública Artículo 379.- El funcionario público que requiere la asistencia de la fuerza pública para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. COMENTARIO Como bien jurídico se busca proteger el eficaz u ordenado desempeño de las instituciones públicas que ejercen funciones definidas como fuerza pública. El agente siempre es un funcionario público y no un servidor público. El requerimiento del agente apunta a obtener el concurso de la fuerza pública (PNP, Aduaneros, serenazgo, rondas campesinas, FFAA) para desarrollar actos obstruccionistas –de rechazo, oposición o resistencia- dirigidos a hacer ineficaces la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o la ejecución de sentencias o mandatos legales.

31. Abandono de cargo Artículo 380.- El funcionario o servidor público que, con daño del servicio, abandona su cargo sin haber cesado legalmente en el desempeño del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o servidores públicos la pena será privativa de libertad no mayor de tres años. COMENTARIO El funcionario o servidor público, sin haber cesado legalmente en el desempeño del cargo que venía ejerciendo lo abandona ocasionando con su actuar un daño al servicio público que la institución en la cual trabaja desarrolla al interior de la administración pública. Abandona cuando deja de asistir, se desaparece sin justificación alguna, generando el rompimiento unilateral de la labor. La ley establece cuando se puede dejar de asistir al centro laboral. Aún cuando renuncie tiene que tener la aceptación. Este abandono repentino genera un daño a la institución pública, la misma que debe ser presente, real, material o que afecte la imagen de la institución. La incitación tiene que ser definitiva.

32. Nombramiento o aceptación ilegal Artículo 381.- El funcionario público que hace un nombramiento para cargo público a persona en quien no concurren los requisitos legales, será reprimido con sesenta a ciento veinte días-multa. El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales será reprimido con la misma pena. Bien jurídico: La norma penal busca preservar la legalidad de los nombramientos de los sujetos públicos, protegiendo a la administración pública de irregularidades en el ingreso, afirmando el prestigio de la administración, que debe hallarse al margen de cuestionamientos sobre la idoneidad y calidad de sus cuadros y componentes humanos. COMENTARIO El primer supuesto es que el funcionario público hace un nombramiento sabiendo que el nombrado no reúne los requisitos de ley y pese a ello lo realiza. Entonces existen tres punto: el nombramiento, el cargo y los requisitos legales. El segundo supuesto es que el agente sabiendo que no reúne los requisitos de ley acepta el nombramiento al cargo conferido.