Teoria della norma (cap. III Barberis)

1. Teoria della norma(cap. III Barberis) • Possibile ambiguità e vaghezza (combinatoria) del termine • Aspetto comune: • Indica significati normativi • = guida del comportamento

2. Analisi: • a) norme in generale • b) norme giuridiche • A) Norme in generale • 1) Tipi • 2) componenti • 3) classificazione

3. B) Norme giuridiche • 1) Sanzione e forma logica • (problema defettibilità) • 2) Istituzionalità • (norme costitutive) • 3) Principi

4. Regole Guida diretta del comportamento - consuetudini - prescrizioni - norme tecniche Principi Guida indiretta del comportamento (giustificare la produzione o il contenuto delle regole) - Norme costitutive - Principi in senso stretto - Norme programmatiche A1) Tipologia Normedistinzione tra:

5. Regola comportamento Principio Regola comportamento

6. REGOLE • a) Consuetudini • Nel diritto internazionale e negli usi commerciali • Norme originarie composte da Aspetto esterno = regolarità di comportamento diuturnitas Aspetto interno = obbligatorietà Opinio iuris ac necessitatis

7. Non c’è bisogno di formulazione scritta • anche se registrata per iscritto, si tratta di formulazione dichiarativa • b) prescrizioni • Formulate verbalmente (letteralmente e canonicamente) (leggi)

8. Tipo di norma più comune = norma per antonomasia • Paradigma delle norme giuridiche per positivismo (tutte le norme sono prescrizioni): Prescrittivismo norme come prescrizioni ipotetiche se x allora y; x → y (Kelsen) comandi o imperativi (Hobbes, Austin)

9. c) regole tecniche • Sono condizioni per ottenere un certo risultato (se vuoi raggiungere il risultato R, devi fare A) • Art. 602 su testamento olografo (anche costitutiva) • Struttura condizionale • Violano la legge di Hume? • No: Sono inferenze pratiche o tecniche (non implicazione logica o deontica)

10. PRINCIPIGuida indiretta del comportamento(giustificare la produzione o il contenuto delle regole) • a) norme costitutive • Norme che costituiscono (istituiscono) attività o qualità dipendenti dalla norma stessa • Goal, art. 2 c.c. • Contrapposte a norme regolative = attività o qualità indipendenti dalla norma stessa • Sono costitutive anche le norme sul linguaggio (norme sugli atti linguistici) • (= relative alla comunicazione che consentono, ad es., la promessa)

11. 2 ACCEZIONI PRINCIPALI DI • REGOLA (NORMA) COSTITUTIVA • 1) = regole che rendono possibile il compimento di nuovi tipi di attività (Searle) • 2) = norme che NON impongono obblighi, ma che realizzano, dispongono e fanno sussistere (con la promulgazione) il proprio contenuto (Carcaterra) • (es. norme abrogative = determinano, costituiscono, il proprio contenuto)

12. 1) J.R. Searle • (ricostruzione di G. Lorini) • Distinzione tra regulative rulese constitutive rules • Le regole regolativeregolanoforme di comportamento già esistenti in precedenza o esistenti indipendentemente da esse • le regole costitutivecreanonuove forme di comportamento • Caratteristiche delle regole costitutive: • - eidetica: le regole costitutive “creano nuove forme di comportamento” (ad esempio, gioco degli scacchi) • = nuovi eide (concetti) d’azione

13. - logica: le regole costitutive hanno la forma “X ha valore di Y nel contesto C” • Es.: la constitutive rule della rete nel gioco del calcio • Una rete è segnata quando il pallone ha interamente superato la linea di porta tra i pali e sotto la sbarra trasversale, sempre che nessuna infrazione alle regole sia stata precedentemente commessa dalla squadra in favore della quale la rete è concessa

14. 2) G. CARCATERRA = norme costitutive • (ricostruzione di G. Lorini) • 2 funzioni del linguaggio normativo: • (i) funzione prescrittiva • (ii) funzione costitutiva • Quattro caratteristiche essenziali che distinguono le norme costitutive dalle norme prescrittive: • (i) le norme costitutive non hanno destinatari • (ii) le norme costitutive non sono violabili • (iii) le norme costitutive producono immediatamente un effetto • (iv) le norme costitutive producono effetti di natura ideale (effetti non-materiali)

15. TIPOLOGIA REGOLE COSTITUTIVE (A.G. CONTE) • Regole costitutive sono o pongono condizioni • 3 tipi: • Eidetiche = sono condizioni di possibilità = sono condizioni necessarie di esistenza (istituiscono il concetto dell’attività) (es. gioco degli scacchi) • Thetiche = sono condizioni sufficienti di attualità = determinano il venire ad esistenza di uno specifico stato di cose (v. abrogazione di un atto presuppone che le modalità di abrogazione siano già presenti) • Anankastiche = pongono condizioni necessarie per la validità di uno stato di cose (es. norme di procedura che devono essere obbligatoriamente rispettate)

16. b) principi in senso stretto • Simili a giudizi di valore (la vita è sacra) • Per R. Dworkin (vi comprende principi e policies) sono: • “esigenze di giustizia, di correttezza o di qualche altra dimensione della morale”

17. Distinzione da regole come variante della defettibilità • = non eccezioni implicite, ma disapplicazione nel caso di conflitto con altri principi • Nella dottrina 3 criteri di distinzione tra regole/principi: • i) varianti della defettibilità • ii) genericità • iii) fondamentalità

18. i) varianti della defettibilità • consente distinzione forte = o principi o regole • - principi come comandi di ottimizzazione (R. Alexy) • - norme a fattispecie aperta (M. Atienza) • Non fornisce criterio definitivo

19. ii) genericità (J. Raz) • permette distinzione debole • Principi consentono applicazioni diverse • iii) carattere fondamentale dei principi (F. Viola, G. Zaccaria) mera • Carattere di giustificazione ultima • Distinzione regole/principi è sempre relativa a norme (distinzione tra disposizione e norma)

20. REGOLE • Validità • Se statuite • Dimensione normativa • Precetti definitivi • PRINCIPI • Validità • Per esigenze morali legate alla tutela dei diritti (sono quid novi) • non solo per integrazione del diritto (analogia iuris) • Dimensione normativa • Precetti di ottimizzazione • = prima facie

21. Formulazione • Fattispecie chiusa • Applicazione • Tutto o niente • Contrasto • Antinomia • Gerarchia • Formulazione • Fattispecie aperta • non vengono definite le condizioni di applicazione (v. libertà della scienza) • Apertura semantica e deontica • Applicazione • Bilanciamento (valutazione del contenuto) • Contrasto • Proporzionalità (valutazione peso e importanza in relazione al caso concreto) • NOgerarchia

22. c) Norme programmatiche • Stabiliscono fine da raggiungere lasciando discrezionalità • Contrario delle regole tecniche • Distinzione da principi in senso stretto • - dworkin: deontologico vs. teleologico • - barberis: diritti negativi vs. positivi

23. A2) Componenti norme (otto)G.H. Von Wright(componenti delle prescrizioni) • 1) carattere o qualificazione deontica del comportamento regolato • Può essere: • - comandato (i contraenti devono adempiere) = comandi • - vietato (non parcheggiare) = divieti • - facoltativo = facoltà • - permesso = permessi

24. Comandi + divieti = norme imperative • Facoltà + permessi = norme non imperative • 2) Contenuto • Atto o attività regolato • - astratte (fattispecie astratte, casi generici) = leggi • - concrete (fattispecie concrete, casi specifici) = decisioni giudiziarie (e leggi provvedimento)

25. 3) condizioni di applicazione • = circostanze che devono verificarsi per adempimento della norma • - categoriche: condizioni implicite (è obbligatorio dire la verità) • - ipotetiche: condizioni esplicite (se si testimonia, allora bisogna dire la verità) • (formulazione ipotetica è uguale in prescr. e regole tecniche, ma diverso è dovere)

26. 4) autorità normativa • - autonome (morali) • - eteronome • 5) destinatario • - generali = classe aperta di soggetti = leggi • - particolari = classe chiusa di soggetti = decisioni giudiziali (e leggi provvedimento) • Distinzione tra generalità e genericità

27. Generalità Norme particolari sono derivate per deduzione Genericità Norme particolari sono derivate per il tramite di una giustificazione non deduttiva

28. 6) occasione = coordinate spazio- temporali (dove e quando) • - generali = classe aperta di occasioni • - particolari = classe chiusa = luogo e data • Per Von Wright vi sono prescrizioni EMINENTEMENTE GENERALI = sia per destinatari, sia per occasione

29. 7) formulazione • - norme espresse o esplicite • - norme inespresse o implicite (prive di formulazione, ma ricavabili dalla formulazione di altre norme) • Non sono norme dedotte • ma ricavabili per per Analogia o A contrario Universalizzazione Da regole o principi + specifici Specificazione Da regole o principi + generici

30. 8) sanzione • Può essere positiva o negativa • Norme • - sanzionate • - non sanzionate

31. 1) imperative (qual. deontica) 2) astratte (contenuto) 3) categoriche (condizioni di appl.) 4) autonome (autorità) 1) non imperative 2) concrete 3) ipotetiche 4) eteronome A3) Classificazione

32. 5) generali (destinatari) 6) generali (occasione) 7) espresse/esplicite (formulazione) 8) sanzionate (sanzione) 5) particolari 6) particolari 7)inespresse/implicite 8) non sanzionate

33. Vietato fumare nei luoghi pubblici; Chi fuma nei luoghi pubblici è soggetto a una multa • È norma: • imperativa (divieto), astratta, ipotetica, eteronoma, generale, generale (eminentemente generale), espressa, sanzionata

34. B) Norme giuridiche • Analisi: • 1) Caratteri distintivi • 2) regole/principi giuridici • 1) Caratteri distintivi = Norme giuridiche sono quelle: • a) sanzionate (prevedono pene e premi) e • b) istituzionalizzate (= istituiscono poteri e autorità per produrre e applicare norme)

35. a) Sanzionabilità o coattività • 3 approssimazioni: • i) diritto come regola della forza (per distinzione tra diritto e morale) • ii) teoria dei frammenti di norma (per distinzione singole norme dalle norme morali) • iii) teoria della forma logica (struttura profonda delle regole giuridiche)

36. i) Diritto come regola della forza • = diritto è norma sanzionata • Nasce con Giusrazionalismo volontaristico: T. Hobbes e affermazione Stato moderno • M. Weber: Monopolio della forza legittima da parte dello Stato (Stato legale-razionale) • Kelsen: ruolo della sanzione • Ross: norme che dispongono applicazione della forza • Bobbio: forza è contenuto e non strumento: • sono giuridiche le norme rivolte ai giudici

37. ii) Teoria dei frammenti di norma • Specifica teoria delle norme • Problema delle norme giuridiche non sanzionate (norme cost., che conferiscono poteri, ecc.) • Sono frammenti di norme COMPLETE • = norme rivolte ai giudici che prevedono sanzioni

38. Tre obiezioni: • - C.S. Nino = raffigurazione troppo complicata • - H. Hart = raffigurazione artificiosa (norme solo rivolte ai giudici, come dire che calcio è solo norme rivolte agli arbitri). Nel diritto vi sono diversi tipi di norme (obblighi e poteri) • - N. Bobbio = giuridicità non dipende da singola norma, ma dal sistema giuridico (anche Kelsen)

39. iii) Teoria della forma logica • Tutte le diverse formulazioni delle norme nascondono • Unica forma logica necessaria • = prescrizioni ipotetiche • = se (premessa), allora (conclusione) • Formulata inizialmente da Zitelman su base affinità con leggi scientifiche

40. Kelsen: norme sono giudizi ipotetici (se C, allora S) (comportamento e sanzione) • È però diverso il nesso tra premessa e conseguenza tra • - legge scientifica = è conoscitivo (predittivo) • - norma = è prescrittivo • C. Alchourrón e E. Bulygin • Se C, allora S (caso e soluzione) • Critica = criterio troppo generico

41. Defettibilità delle norme • Vantaggi teoria forma logica • = permette di mettere in evidenza problemi relativi sia al caso, sia alla soluzione • Defettibilità = soggezione delle norme giuridiche a eccezioni implicite • = vi sono oltre a quella esplicita (C) premesse implicite che fanno venire meno (defeat) la conseguenza (S)

42. i) definizione; ii) che tipi di norme riguarda; iii) soluzione • i) riguarda anche leggi scientifiche (casi normali e eccezioni) • Semaforo rosso (art. 146 codice della strada): • Vi sono eccezioni esplicite: killer (legittima difesa); ambulanza (stato di necessità); ordine di un vigile

43. Eccezioni esplicite danno luogo ad antinomie • Eccezioni implicite basate su ratio norma • Norme sono condizionali defettibili • = Se C, allora S, a meno che B, P, Q, ecc. • Si applica alle norme logica defeasible e non logica ordinaria • x Barberis, si applica logica ordinaria e argomento della dissociazione (dubbi)

44. ii) quali norme • Distinguere tra • - bilanciamento tra principi • - defettibilità = eccezioni implicite • = riguarda le regole (formulate esplicitamente quali le prescrizioni) e non i principi

45. iii) soluzioni • Norme canonicamente formulate • Vale presunzione di indefettibilità • Norme non canonicamente formulate: • - consuetudini • - decisioni dei giudici di common law (distinguishing)

46. Presunzione di indefettibilità è: • vincibile (iuris tantum) • o invincibile (iuris e de iure) • è vincibile anche nel diritto penale • Va argomentata

47. b) Norme che conferiscono poteri (istituzionalità) • Diritto contiene norme di competenza: • - istituiscono autorità • - stabiliscono procedure per produrre e applicare altre norme • - fissano (negli stati costituzionali) contenuti di altre norme

48. H. Hart: • 2 tipi di norme: • - primarie = che stabiliscono obblighi • - secondarie = che conferiscono poteri • Distinzione tra sistemi giuridici sviluppati semplici

49. Semplici Solo norme primarie (che stabiliscono obblighi) Hanno 3 problemi: - inefficacia = non vi sono organi per applicare il diritto - staticità = non vi sono organi per modificarlo - incertezza = mancano criteri per stabilire appartenenza al sistema Sviluppati Norme primarie e secondarie (che conferiscono poteri) Le norme secondarie (= istituzionalizzazione), che risolvono i 3 problemi, sono: - norme di giudizio (rules of adjudication) - norme di mutamento (rules of change) (v. art. 70 Cost.it.) - norma di riconoscimento (rule of recognition)

50. 5 classificazioni delle norme che conferiscono poteri • i) R.Guastini: dipende da interpretazione • Possono essere prescrizioni, permessi, definizioni, norme costitutive • ii) A. Ross e H. Kelsen • Sono prescrizioni rivolte ai giudici • Difficoltà: norme come prescrizioni