CONSIGLIO DELL’ORDINE DEGLI AVVOCATI DI MILANO SCUOLA FORENSE DIRITTO PROCESSUALE CIVILE

1. CONSIGLIO DELL’ORDINE DEGLI AVVOCATI DI MILANOSCUOLA FORENSEDIRITTO PROCESSUALE CIVILE L’atto di citazione Docente: Avv. Riccardo Conte

2. ART. 163 COD. PROC. CIV. PRIMO COMMA La domanda si propone mediante citazione a comparire a udienza fissa

3. ARTT. 414 E 447 BIS COD. PROC. CIV. Art. 414 c.p.c. In materia di lavoro la domanda si propone con ricorso Art. 447 bis c.p.c. Le controversie in materia di locazione e di comodato di immobili urbani e quelle di affitto di aziende sono disciplinate dagli artt. 414 …

4. La domanda si propone con ricorso, il quale deve contenere: 1. l'indicazione del giudice; 2. il nome, il cognome, nonché la residenza o il domicilio eletto dal ricorrente nel comune in cui ha sede il giudice adito, il nome, il cognome e la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto; se ricorrente o convenuto è una persona giuridica, un'associazione non riconosciuta o un comitato, il ricorso deve indicare la denominazione o ditta nonché la sede del ricorrente o del convenuto; 3. la determinazione dell'oggetto della domanda; 4. l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sui quali si fonda la domanda con le relative conclusioni; 5. l'indicazione specifica dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi e in particolare dei documenti che si offrono in comunicazione Parallelo citazione e ricorso • L'atto di citazione deve contenere: • 1) l'indicazione del tribunale davanti al quale la domanda è proposta; • 2) il nome, il cognome, la residenza e il codice fiscale dell'attore, il nome, il cognome, il codice fiscale, la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono. Se attore o convenuto è una persona giuridica, un'associazione non riconosciuta o un comitato, la citazione deve contenere la denominazione o la ditta, con l'indicazione dell'organo o ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio; • 3) la determinazione della cosa oggetto della domanda; • 4) l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni; • 5) l'indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l'attore intende valersi e in particolare dei documenti che offre in comunicazione; • 6) il nome e il cognome del procuratore e l'indicazione della procura, qualora questa sia stata già rilasciata; • 7) l'indicazione del giorno dell'udienza di comparizione; l'invito al convenuto a costituirsi nel termine di venti giorni prima dell'udienza indicata ai sensi e nelle forme stabilite dall'art. 166, ovvero di dieci giorni prima in caso di abbreviazione dei termini, e a comparire, nell'udienza indicata, dinanzi al giudice designato ai sensi dell'art. 168-bis, con l'avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui agli articoli 38 e 167.

5. Art. 125 cod. proc. civ. • Salvo che la legge disponga altrimenti, la citazione, il ricorso, la comparsa, il controricorso, il precetto debbono indicare l'ufficio giudiziario, le parti, l'oggetto, le ragioni della domanda e le conclusioni o l'istanza, e, tanto nell'originale quanto nelle copie da notificare, debbono essere sottoscritti dalla parte, se essa sta in giudizio personalmente , oppure dal difensore che indica il proprio codice fiscale. Il difensore deve, altresì, indicare l'indirizzo di posta elettronica certificata comunicato al proprio ordine e il proprio numero di fax. • La procura al difensore dell'attore può essere rilasciata in data posteriore alla notificazione dell'atto, purché anteriormente alla costituzione della parte rappresentata. • La disposizione del comma precedente non si applica quando la legge richiede che la citazione sia sottoscritta dal difensore munito di mandato speciale

6. Art. 415 cod. proc. civ. • Il ricorso è depositato nella cancelleria del giudice competente insieme con i documenti in esso indicati. • Il giudice, entro cinque giorni dal deposito del ricorso, fissa con decreto, l'udienza di discussione, alla quale le parti sono tenute a comparire personalmente. • Tra il giorno del deposito del ricorso e l'udienza di discussione non devono decorrere più di sessanta giorni. • Il ricorso unitamente al decreto di fissazione dell'udienza, deve essere notificato al convenuto, a cura dell'attore, entro dieci giorni dalla data di pronuncia del decreto, salvo quanto disposto dall'articolo 417. • Tra la data di notificazione al convenuto e quella dell'udienza di discussione deve intercorrere un termine non minore di trenta giorni. • Il termine di cui al comma precedente è elevato a quaranta giorni e quello di cui al terzo comma è elevato a ottanta giorni nel caso in cui la notificazione prevista dal quarto comma debba effettuarsi all'estero • … (omissis)

7. Art. 426 c.p.c. • Il giudice, quando rileva che una causa promossa nelle forme ordinarie riguarda uno dei rapporti previsti dall'articolo 409, fissa con ordinanza l'udienza di cui all'articolo 420 e il termine perentorio entro il quale le parti dovranno provvedere all'eventuale integrazione degli atti introduttivi mediante deposito di memorie e documenti in cancelleria. • Nell'udienza come sopra fissata provvede a norma degli articoli che precedono

8. Art. 645, 1° comma c.p.c.(opposizione a decreto ingiuntivo) • L'opposizione si propone davanti all'ufficio giudiziario al quale appartiene il giudice che ha emesso il decreto con atto di citazione notificato al ricorrente nei luoghi di cui all'articolo 638. Contemporaneamente l'ufficiale giudiziario deve notificare avviso dell'opposizione al cancelliere affinché ne prenda nota sull'originale del decreto

9. Opposizione a decreto ingiuntivo in materia di lavoro e “assimilate” quanto al rito • L'opposizione a decreto ingiuntivo nelle materie soggette al rito del lavoro si propone con ricorso; tuttavia, ove sia, per errore, proposta con citazione, essa può impedire comunque che il decreto divenga definitivo, non già se notificata alla controparte entro il termine di cui all'art. 641 cod. proc. civ., ma solo se, entro tale termine, venga altresì depositata in cancelleria. Ricorrendo tale ipotesi, il giudice dovrà ordinare d'ufficio la conversione del rito, disponendo la notifica del proprio provvedimento all'opposto, ove contumace, senza necessità che l'opponente richieda l'emanazione del decreto di fissazione dell'udienza di discussione, ai sensi dell'art. 420 cod. proc. civ. (Cass. 15 gennaio 2013, n. 797)

10. Vocatio in ius ed editio actionis • «Scopo della vocatio in ius è quello di instaurare il contraddittorio col convenuto onde metterlo in condizione di potersi difendere; scopo dell’editio actionis è quello di precisare al convenuto ciò che si chiede contro di lui per consentirgli di difendersi sul merito ed inoltre quello di offrire al giudice gli elementi per il giudizio» (Mandrioli, Dir. proc. civ., vol. II, Torino, 2012, pag. 26)

11. Destinatari dell’atto di citazione • E’ un atto doppiamente recettizio: è indirizzato al giudice ed al convenuto (o ai convenuti)

12. Art. 164, commi 1 - 3 c.p.c. - VIZI DELL’ATTO DI CITAZIONEVizi afferenti la vocatio in ius • La citazione è nulla se è omesso o risulta assolutamente incerto alcuno dei requisiti stabiliti nei numeri 1) e 2) dell'art. 163, se manca l'indicazione della data dell'udienza di comparizione, se è stato assegnato un termine a comparire inferiore a quello stabilito dalla legge ovvero se manca l'avvertimento previsto dal n. 7) dell'art. 163. • Se il convenuto non si costituisce in giudizio, il giudice, rilevata la nullità della citazione ai sensi del primo comma, ne dispone d'ufficio la rinnovazione entro un termine perentorio. Questa sana i vizi e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono sin dal momento della prima notificazione. Se la rinnovazione non viene eseguita, il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo e il processo si estingue a norma dell'art. 307, comma terzo. • La costituzione del convenuto sana i vizi della citazione e restano salvi gli effetti sostanziali e processuali di cui al secondo comma; tuttavia, se il convenuto deduce l'inosservanza dei termini a comparire o la mancanza dell'avvertimento previsto dal n. 7) dell'art. 163, il giudice fissa una nuova udienza nel rispetto dei termini.

13. Vizi della vocatio in ius • L'erroneità di taluna delle indicazioni richieste dall'art. 163 comma 3 n. 2 c.p.c. riguardo alle persone dell'attore o del convenuto e dell'appellante o dell'appellato, può determinare la nullità sostanziale della "vocatio in ius", solo quando in conseguenza di essa si verifichi una situazione di incertezza assoluta sull'identità della parte, sicché risulti impossibile individuare quali siano i soggetti del processo (Cass. 14 gennaio 1998, n. 272, in Giur. It., 1998, 2045)

14. Art. 164, commi 1 - 3 c.p.c. - VIZI DELL’ATTO DI CITAZIONEVizi afferenti l’editio actionis • La citazione è altresì nulla se è omesso o risulta assolutamente incerto il requisito stabilito nel n. 3) dell'art. 163 ovvero se manca l'esposizione dei fatti di cui al n. 4) dello stesso articolo. • Il giudice, rilevata la nullità ai sensi del comma precedente, fissa all'attore un termine perentorio per rinnovare la citazione o, se il convenuto si è costituito, per integrare la domanda. Restano ferme le decadenze maturate e salvi i diritti quesiti anteriormente alla rinnovazione o alla integrazione. • Nel caso di integrazione della domanda, il giudice fissa l'udienza ai sensi del secondo comma dell'art. 183 e si applica l'art. 167

15. Vizi della vocatio in ius  sanatoria ex tuncVizi dell’editio actionis  sanatoria ex nunc • L'art. 164 c.p.c. prevede al co. 1, talune nullità riguardanti la vocatio in jus, costituite dall'omissione o assoluta incertezza di taluno dei requisiti stabiliti nell'art. 163, comma 3, nn. 1 e 2, dalla mancanza della data dell'udienza di prima comparizione, dall'assegnazione di un termine per comparire inferiore a quello stabilito dalla legge, dalla mancanza dell'avvertimento previsto dall'art. 163, comma 3, n. 7. • L'art. 164, co. 2, stabilisce che in tali casi la citazione è nulla e se il convenuto non si costituisce in giudizio il Giudice, rilevata la nullità della citazione, ne dispone la rinnovazione entro un termine perentorio: questa sana i vizi, e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono sin dal momento della prima notificazione, diversamente da quanto dispone il cit. art., comma 5, a proposito delle nullità derivanti dall'omissione o dalla assoluta incertezza del requisito stabilito dall'art. 163, n. 3, ovvero dalla mancanza dell'esposizione dei fatti (art. 163, n. 4), nullità in relazione alle quali il Giudice deve fissare all'attore un termine perentorio per rinnovare la citazione o, se il convenuto si è costituito, per integrare la domanda,ferme restando le decadenze maturate e salvi i diritti quesiti anteriormente alla rinnovazione o integrazione. (Cass., 1° luglio 2008, n. 17951)

16. Vizi della vocatio in ius  sanatoria ex tuncVizi dell’editio actionis  sanatoria ex nunc • «… operando la disciplina dettata dal nuovo testo dell'art. 164 c.p.c., (…), una distinzione quanto alle conseguenze della costituzione del convenuto , poiché mentre i vizi afferenti alla vocatio in jus sono sanati con effetto ex tunc, quelli relativi alla editio actionis sono sanati con effetto ex nunc - ove nell'atto di appello manchi l'indicazione del giorno dell'udienza di comparizione, la relativa nullità è sanata, con effetto sin dalla notificazione dello stesso atto di appello, dalla costituzione del convenuto, la quale, anche se avvenuta quando sia già decorso il termine di impugnazione, vale ad escludere l'inammissibilità dell'impugnazione ed il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado. • Questa Corte ha statuito, infatti, che la normativa dell'art. 164, dettata per il giudizio di primo grado, deve ritenersi applicabile anche all'atto di citazione in appello (da ultimo Cass, 31 lug. 2007, n. 16877; 7 feb. 2006, n. 2593) in forza del dettato dell'art. 359 c.p.c.. • Questa Corte, con sentenza 13 maggio 2002, n. 6820, ha parimenti affermato che, qualora l'atto di appello non contenga l'avvertimento previsto dall'art. 163, co. 3, n. 7, in mancanza di costituzione dell'appellato il Giudice deve ordinare la rinnovazione della citazione e tale rinnovazione opera la sanatoria dell'atto con effetto retroattivo ai sensi dell'art. 164, co. 2. Analogamente il Giudice deve provvedere ove nell'atto di citazione manchi la data dell'udienza di prima comparizione, con identico effetto di sanatoria. (Cass., 1° luglio 2008, n. 17951)

17. Ipotesi di vocatio in ius con nullità radicale • L'erroneità di taluna delle indicazioni richieste dall'art. 163 comma 3 n. 2 c.p.c. riguardo alle persone dell'attore o del convenuto e dell'appellante o dell'appellato, può determinare la nullità sostanziale della "vocatio in ius", solo quando in conseguenza di essa si verifichi una situazione di incertezza assoluta sull'identità della parte, sicché risulti impossibile individuare quali siano i soggetti del processo (Cass. 14 gennaio 1998, n. 272, in Giur. It., 1998, 2045)

18. Ipotesi di vocatio in ius con nullità radicale • Secondo il consolidato orientamento della Suprema Corte deve ritenersi affetta da giuridica inesistenza, denunciabile in ogni tempo e sede, la sentenza pronunciata nei confronti di colui che, pur dichiarato contumace, risulti deceduto al momento della proposizione della domanda introduttiva. Ed invero l'esistenza attuale delle parti costituisce presupposto necessario della vocatio in ius, così che il fatto oggettivo della inesistenza del soggetto evocato in giudizio impedisce l'instaurarsi del rapporto contenzioso (Cass. 13 mar. 2003, n. 3726) • Massima: È affetta da giuridica inesistenza, denunciabile in ogni tempo e sede la sentenza pronunciata nei confronti di colui che, pur dichiarato contumace, risulti deceduto al momento della proposizione della domanda introduttiva, atteso che l'esistenza attuale delle parti costituisce presupposto necessario della vocatio in ius così che il fatto oggettivo dell'inesistenza del soggetto evocato in giudizio impedisce l'instaurarsi del rapporto contenzioso. Irrilevante, al fine di pervenire a una diversa conclusione, è la circostanza che l'atto di citazione sia stato notificato agli eredi del defunto, nella detta loro qualità.

19. Disciplina degli artt. 286 e 303 c.p.c. • Il decreto ingiuntivo emanato nei confronti di persona defunta al momento della pronuncia, nonché, per essa, nei confronti degli eredi collettivamente ed impersonalmente, è giuridicamente inesistente • (Cass. 12 agosto 1992, n. 9526, Giur. It., 1993, I, 1, 944; Giust. Civ., 1993, I, 1250);

20. Incorporazione società • La notificazione della citazione ad una società estinta a seguito di fusione per incorporazione determina una nullità rilevabile d'ufficio, che, se non sanata dalla costituzione in giudizio della società incorporante, comporta l'inesistenza della sentenza (fattispecie anteriore alla modifica dell'art. 2504-bis c.c. ad opera del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6) [S.U. 17 sett. 2010 n. 19698] • Art. 2504 bis c.c. post riforma: «La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione

21. Nullità citazione e nullità notificazione La nullità dell’atto di citazione non va confusa con la nullità della notificazione dell’atto di citazione. Art. 291 c.p.c.: «Se il convenuto non si costituisce e il giudice istruttore rileva un vizio che importi nullità nella notificazione della citazione fissa all'attore un termine perentorio per rinnovarla. La rinnovazione impedisce ogni decadenza. Se il convenuto non si costituisce neppure all'udienza fissata a norma del comma precedente, il giudice provvede a norma dell'articolo 171, ultimo comma. Se l'ordine di rinnovazione della citazione di cui al primo comma non è eseguito, il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo e il processo si estingue a norma dell'articolo 307, comma terzo».

22. Nullità notificazione • Art. 160 c.p.c. «La notificazione è nulla se non sono osservate le disposizioni circa la persona alla quale deve essere consegnata la copia, o se vi è incertezza assoluta sulla persona a cui è fatta o sulla data salva l'applicazione degli articoli 156 e 157»

23. PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO • Art. 101 c.p.c. «Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa» • Il concetto di inviolabilità del diritto di difesa viene connesso intrinsecamente al principio fondamentale del contraddittorio – ritenuto espressione del principio di eguaglianza – affermandosi con costante richiamo al combinato disposto degli artt. 24 Cost. e 101 c.p.c, che «è un’elementare esigenza di giustizia dare a tutte le parti l’occasione e la possibilità di difendersi prima che il giudice pronunci il suo giudizio» (Liebman)

24. Mutatio libelli e emendatio libelli • Si ha mutatio libelli quando si avanzi una pretesa obiettivamente diversa da quella originaria, introducendo nel processo un petitum diverso e più ampio oppure una causa petendi fondata su situazioni giuridiche non prospettate prima e particolarmente su un fatto costitutivo radicalmente differente, di modo che si ponga al giudice un nuovo tema d'indagine e si spostino i termini della controversia, con l'effetto di disorientare la difesa della controparte ed alterare il regolare svolgimento del processo; si ha, invece, semplice emendatio quando si incida sulla causa petendi, in modo che risulti modificata soltanto l'interpretazione o qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto, oppure sul petitum, nel senso di ampliarlo o limitarlo per renderlo più idoneo al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere (Cass. 20 lug. 2012, n. 12621)

25. Mutatio libelli e emendatio libelli • In tema di locazioni di immobili ad uso diverso da abitazione e con riferimento all'ipotesi in cui, trasferita l'azienda ubicata nell'immobile locato, venga ceduto anche il relativo contratto di locazione, la modificazione del titolo di responsabilità del cedente ex art. 36 della l. 27 lug. 1978, n. 392, da solidale a principale, in mancanza della prescritta comunicazione dell'intervenuta cessione, mancanza allegata dallo stesso cedente, non integra una mutatio libelli, preclusa dalle norme processuali che presidiano il regolare svolgimento del contraddittorio, ma una mera emendatio libelli (Cass. 19 maggio 2011, n. 11010)

26. Mutatio libelli e emendatio libelli • Si ha mutatio libelli quando si avanzi una pretesa obiettivamente diversa da quella originaria, introducendo nel processo un petitum diverso e più ampio oppure una causa petendi fondata su situazioni giuridiche non prospettate prima e particolarmente su un fatto costitutivo radicalmente differente, di modo che si ponga al giudice un nuovo tema d'indagine e si spostino i termini della controversia, con l'effetto di disorientare la difesa della controparte ed alterare il regolare svolgimento del processo; si ha, invece, semplice emendatio quando si incida sulla causa petendi, in modo che risulti modificata soltanto l'interpretazione o qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto, oppure sul petitum, nel senso di ampliarlo o limitarlo per renderlo più idoneo al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere. (Nella specie, il ricorrente in primo grado aveva dedotto che l'infortunio sul lavoro era da ascrivere al difettoso funzionamento di una pressa e alla mancanza di sistemi di sicurezza, e solo in appello aveva fatto riferimento alla mancata informazione in ordine ai rischi conseguenti all'uso della macchina; la S.C., in applicazione del riportato principio, ha confermato la decisione dei giudici di merito, secondo cui l'indicazione in sede di gravame delle nuove e ulteriori circostanze aveva determinato non una mera specificazione del tema controverso, ma un sostanziale ampliamento dello stesso) [Cass., 27 lug. 2009, n. 17457]

27. Mutatio libelli e emendatio libelli • A fronte dell'originaria domanda di annullamento di una donazione per dolo dei donatari integra domanda nuova quella successivamente avanzata con cui si sia prospettata l'incapacità naturale dei donanti (Cass. 9 gennaio 1993, n. 141, in Giur. It., 1994, I, 1, 492)

28. Mutatio libelli e emendatio libelli • Il dolo e la violenza, quale ragioni di annullamento del contratto, configurano fatti diversi e fra loro logicamente incompatibili; ne consegue che, nel corso del giudizio di primo grado, promosso per far valere una di dette cause d'annullamento, la successiva invocazione dell'altra costituisce una mutatio libelli, non consentita dagli artt. 183 e 184 c. p. c. (Cass. civ., 3 dicembre 1984, n. 6301)

29. Mutatio libelli e emendatio libelli • «La domanda di ingiustificato arricchimento è domanda diversa rispetto a quella di adempimento contrattuale perché diversi sono i fatti giuridicamente rilevanti, posti a fondamento della domanda e diverso è il bene giuridico perseguito. Ne consegue che, nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, al creditore opposto è consentita la sua proposizione, soltanto se tale esigenza nasce dalle difese dell'ingiunto-opponente contenute nell'atto di opposizione a decreto ingiuntivo, e purché la relativa domanda sia proposta – a pena di inammissibilità rilevabile d'ufficio – nella comparsa di costituzione e risposta della parte opposta» (Cass., S.U., 27 dicembre 2010, n. 26128, in Foro It., 2011, I, c. 1795 )

30. Effetti sostanziali della citazione • Innanzi tutto interruzione della prescrizione e impedimento della decadenza. • «In materia di decadenza, ove l'atto tipico richiesto per l'esercizio del potere sia un atto recettizio, ciò non implica ex se che sia necessaria la ricezione per la produzione di ogni effetto impeditivo della decadenza, che, al contrario, di regola l'atto esiste già nella sua compiutezza e assume una propria rilevanza giuridica ai fini dell'impedimento della decadenza, mentre la condizione di efficacia della ricezione costituisce, a tali fini, un elemento estrinseco alla fattispecie decadenziale. Tale principio ammette previsioni contrarie, nel senso della necessità della ricezione a qualunque effetto o a determinati effetti, a seconda del contesto in cui la decadenza sia prevista e delle finalità specifiche della recettizietà . • La circostanza che l'atto interruttivo pervenga alla conoscenza del destinatario costituisce l'unico eventum iuris idoneo ad impedire che si consolidi l'affidamento di questo sulla concreta e protratta inoperatività delle conseguenze svantaggiose che gli deriverebbero dall'altrui esercizio di un diritto. •  (Cass. S.U. Sezioni Unite, 14 aprile 2010, n. 8830)

31. QUESITO • La Banca Popolare di Vattalapesca (in seguito, per brevità, solo Banca) è creditrice nei confronti della S.r.l. Zona in liq., con sede in Milano, nonché della fideiubente Zona Tiziana, della somma di € 75.000,00, per saldo debitore all’11 marzo 2010 del c/c 11111, oltre interessi. Tale credito è certo, liquido ed esigibile giusta decr. ing. del Trib. di Milano n. 0000 del 26 giugno 2011, notificato alla sig.ra Zona e alla società il 31 luglio 2011 e non opposto. In forza di tale decr. ing. la Banca ha iscritto ipoteca giudiziale su un appartamento di proprietà della sig.ra Zona, sito nello stabile di via Carducci, 00, in Milano, che, peraltro, risulta costituito in fondo patrimonialecon atto a rogito del Notaio Pinco Pallino di Milano in data 2 luglio 2011 n. 1111/ 111 (atto a cui ha partecipato il marito della sig.ra Zona, sig. Paolo De Pauli). Tenuto conto: • a) che la sig.ra Zona è la liquidat. della società, ne è stata amm. negli ultimi 10 anni, e ne è socia dalla costituzione col 95% del capitale sociale (il residuo 5% è intestato al padre); • b) che la sig.ra Zona ha prestato fideiussione alla Banca fin dal 29 luglio 2009; • c) che contemporaneamente si rendeva fideiussore di altre banche, che hanno agito in via monitoria tra il 2010 ed il 2011; • d) che la soc. Zona presenta bilanci passivi fin dal 2009 e che è stata dichiarata fallita il 2 gennaio 2013; • e) che non risultano altri beni della fideiubente da sottoporre ad esecuzione; • f) che i coniugi non risultano avere figli; • dite quali iniziative giudiziali per conto della Banca suggerireste di intraprendere e redigete il relativo atto.

32. Azione revocatoria e fondo patrimoniale • «La costituzione del fondo patrimoniale -che è atto a titolo gratuito anche se effettuata da entrambi i coniugi, non sussistendo, neanche in tale ipotesi, alcuna contropartita in favore dei costituenti [situazione peraltro non ricorrente nella fattispecie]- può essere dichiarata inefficace, nei confronti dei creditori, a mezzo di azione revocatoria ordinaria, in quanto rende i beni conferiti aggredibili solo a determinate condizioni (art. 170 c.c.), così riducendo la garanzia generale spettante ai creditori sul patrimonio dei costituenti» (Cass. 18 marzo 1994, n. 2604; conf. Cass. 2 settembre 1996 n. 8013). Anzi, in giurisprudenza si è precisato che «l'atto col quale il coniuge costituisce tutti i propri beni in fondo patrimoniale è assoggettabile ad azione revocatoria ordinaria in quanto comporta un vincolo di indisponibilità ed è pregiudizievole per le ragioni dei creditori del costituente. La costituzione di fondo patrimoniale è un atto dispositivo a titolo gratuito. Ai fini dell'esperibilità dell'azione revocatoria non è perciò necessario fornire alcuna prova della buona o mala fede del beneficiario» (Trib. Napoli, 18 gennaio 1993, in Bbtc 1994,II, 580; conf. Trib. Milano, 8 luglio 1996 – Pres. Meli; est. Fabiani, B.N.A. v. Insaudo ed altri).

33. Azione revocatoria e fondo patrimoniale • «La costituzione del fondo patrimoniale, di cui all'art. 167 c.c., va inquadrata tra gli atti a titolo gratuito ed è pertanto revocabile in costanza del requisito di cui al successivo art. 2901, comma 1, n. 1, senza che occorra la prova del presupposto della "scientia fraudis" del terzo» (Trib. Milano 11 aprile 1985, in Fallimento 1986, 537).

34. Azione revocatoria e fondo patrimoniale • La costituzione di un fondo patrimoniale è un atto a titolo gratuito, non soltanto nell'ipotesi in cui provenga da un terzo o da uno solo dei coniugi, ma anche quando provenga da entrambi i coniugi, non sussistendo mai alcuna contropartita in favore del costituente o dei costituenti. Tale atto è, dunque, assoggettabile all'azione revocatoria, atteso che siffatta azione è finalizzata a conservare la garanzia patrimoniale e non vi è dubbio che la costituzione del predetto fondo, rendendo i beni conferiti non aggredibili dai creditori, se non a certe condizioni, incida riduttivamente sulla garanzia generale spettante ai creditori sul patrimonio dei (del) costituenti (e). Ciò non viola la tutela delle esigenze della famiglia, aventi fondamento costituzionale, dal momento che la sua costituzione è rimessa alla libera scelta dei coniugi o del terzo in nome dell'autonomia privata che è sottoposta alla possibilità di verificare, proprio con l'azione revocatoria, che non si traduca in lesione della garanzia spettante alla generalità dei creditori, quale componente dell'esplicarsi della libertà dell'iniziativa economica, pure presidiata da valori costituzionali (Cass. 22 mar. 2013, n. 7250)

35. Azione revocatoria e fondo patrimoniale • Il negozio costitutivo del fondo patrimoniale, anche quando proviene da entrambi i coniugi, è atto a titolo gratuito, che può essere dichiarato inefficace nei confronti dei creditori a mezzo di azione revocatoria ordinaria. Ne consegue che, avendo l'actio pauliana la funzione di ricostituire la garanzia generica fornita dal patrimonio del debitore, a determinare l'eventus damni è sufficiente anche la mera variazione qualitativa del patrimonio del debitore integrata con la costituzione in fondo patrimoniale di bene immobile (o di più beni immobili come nella specie) di proprietà dei coniugi (o di uno dei coniugi come nella specie), in tal caso determinandosi, in presenza di già prestata fideiussione in favore di terzi, il pericolo di danno costituito dalla eventuale infruttuosità di una futura azione esecutiva, della cui insussistenza incombe al convenuto, che nell'azione esecutiva l'eccepisca, fornire la prova. Sotto il profilo dell'elemento soggettivo, trattandosi di ipotesi di costituzione in fondo patrimoniale successiva all'assunzione del debito (nel caso, l'obbligazione fideiussoria), è sufficiente la mera consapevolezza di arrecare pregiudizio agli interessi del creditore ("scientia damni"), la cui prova può essere fornita anche tramite presunzioni, senza che assumano, viceversa, rilevanza l'intenzione del debitore medesimo di ledere la garanzia patrimoniale generica del creditore ("consilium fraudis"), né la relativa conoscenza o partecipazione da parte del terzo. (Cass. 29 apr. 2009, n. 10052)