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Lezione di diritto processuale civile pp7. Anno accademico 2013/2014. Metodo. Introduzione.
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Lezione di diritto processuale civile pp7 Anno accademico 2013/2014
Introduzione • Esauriti i temi essenziali che riguardano le nozioni generali sul processo civile, i principi costituzionali applicabili e la teoria delle nullità formali ed extra formali, applicabili ad ogni processo, qualunque sia il rito che lo disciplina, è necessario ora ad esaminare nel particolare i singoli processi, muovendo dal processo a cognizione piena di rito ordinario.
Statica e dinamica • Prima di esaminare le peculiarietà del processo a cognizione piena di rito ordinario, che costituisce il tema del primo ciclo semestrale di lezioni, esiste un argomento di trattazione generale, costituito dalla statica del processo, cioè dall’esame delle difese che le parti o il giudice possono compiere all’interno del processo, astraendole dal concreto procedimento in cui sono rese.
Segue L’analisi della tecnica di stesura degli atti processuali deve sul piano metodologico offrire una duplice prospettiva: quella statica, avulsa da un concreto processo, e quella dinamica, inserita in un concreto processo.
Statica • Per statica dell’atto si intende lo studio della difesa, astraendola dal concreto processo in cui è inserita per ricostruirne i contenuti in generale e le iniziative rispetto ad essa, nella distribuzione dei compiti tra parti e giudice.
Dinamica • Per dinamica della difesa, invece, si intende lo studio dei contenuti degli atti difensivi inseriti in una particolare fase del processo, attraversata da preclusioni e decadenze maturate, secondo il contenuto della difesa consentito per il particolare momento in cui è versato in atti.
Prospettiva generale della statica della difesa • La prospettiva statica della difesa, ovvero la trattazione del suo contenuto astraendolo da un concreto processo in cui è versato, è unitaria per ogni tipo di processo, quello a cognizione piena, di rito ordinario o di rito speciale; quello a cognizione sommaria cautelare o anticipatoria.
Prospettiva dinamica della difesa o dell’atto difensivo: il processo a cognizione piena • Al contrario la prospettiva statica, isolando la difesa dal concreto processo in cui è resa per studiarne il contenuto universale e astratto, deve essere calata all’interno del divenire del processo, per fissarne i contenuti necessari allo stadio in cui viene resa, a causa del modello a preclusioni rigide a cui è ispirato il processo civile a cognizione piena e oggi, dopo la riforma del 2009 (L. n. 69/2009), anche nel processo sommario (art. 702-bis cpc).
Prospettiva dinamicaIl processo a cognizione sommaria • Si deve subito dire che nel processo a cognizione sommaria cautelare ed anticipatorio – diverso dalla struttura sommaria regolata nell’art. 702-bis e ss.- non esiste un problema di prospettiva dinamica, poiché quei procedimenti non sono soggetti a preclusioni e quindi l’atto ha lo tesso contenuto in qualunque fase viene realizzato, potendo contenere una qualsiasi difesa.
Studio degli atti processuali Al contrario nel processo a cognizione piena sarà necessario studiare lo sviluppo degli atti processuali, da quelli introduttivi, a quelli intermedi a quelli finali, per cogliere quali difese siano concretamente deducibili nell’atto processuale e nello stadio in cui viene reso all’interno della dinamica del processo.
Conclusioni Nel processo a cognizione piena ha perciò rilievo una distinzione tra statica e dinamica e quest’ultima subisce altresì la diversificazione dei riti
Contenuti possibili • Nella prospettiva statica e quanto ai contenuti, l’atto difensivo può esprimere: • a) la domanda; • b) l’eccezione; • c) la mera difesa; • d) la prova.
a) la domanda • Può essere formulata dall’attore, come dal convenuto (domanda riconvenzionale), come da un terzo (intervento principale o litisconsortile, art. 105 1° c. cpc).
Iniziativa • Il giudice del tutto escluso da ogni iniziativa in ordine alla formulazione della domanda (principio della domanda, art. 112 cpc), per cui se pronuncia ultra petita, ovvero senza la domanda, oppure se pronuncia non su tutta la domanda, integra un vizio di nullità della sentenza.
Contenuto • Coincide con l’allegazione di un fatto storico o di una fattispecie (causa petendi), la quale, rilevata da una norma giuridica, è costitutiva di un diritto, di cui è richiesta la tutela (petitum).
Segue La domanda identifica l’oggetto del giudizio, il diritto la cui tutela è pretesa nel processo
Identificazione della parte • E’ la domanda che identifica altresì la parte sostanziale e formale del processo: colui che formula la domanda (l’attore) e colui che ne è destinatario (il convenuto); nei rapporti plurilaterali è possibile che la domanda sia formulata da più parti e nei confronti di più parti: a) per la necessità indotta dalle particolarità del rapporto (litisconsorzio necessario); o per scelta delle parti o del giudice nei casi di cause connesse (litisconsorzio facoltativo).
Litisconsorzio iniziale • Il litisconsorzio può essere iniziale quando più parti formulano o sono destinatarie di più domande, in limine litis, connesse per oggetto o per titolo – per un’estensione voluta dal legislatore anche più semplicemente per questioni di fatto o di diritto analoghe – art. 103 cpc oppure quando la stessa parte può proporre più domande nei confronti dell’altra (art. 104 cpc).
Litisconsorzio successivo • - per connessione ex art. 40 cpc, quando il giudice favorisce il simultaneusprocessus; • - per riunione ex art. 274 cpc; • -per intervento volontario ex art. 105 cpc; • - per chiamata di una delle parti ex art. 106 cpc; • - per chiamata del giudice ex art. 107 cpc.
Intervento volontario per connessione forte (art. 105 cpc) • E’ possibile se il legame è forte tra i diritti: • A) per incompatibilità (intervento ad escludendum ex art. 105/1): terzo che si ritiene proprietario dello stesso bene; • B) per pregiudizialità-dipendenza (intervento adesivo –dipendente ex art. 105/2; es. subconduttore che interviene nella causa tra il locatore e il conduttore). • In questi casi l’intervento non è solo possibile in primo grado (art. 105), ma anche in secondo grado (art. 344) o addirittura in forma postuma dopo il giudicato, con la opposizione di terzo ordinaria o revocatoria (art. 404/1, 2).
Intervento volontario per connessione debole • E’ consentito un intervento volontario anche per connessione debole, nel caso dell’intervento litisconsortile o adesivo autonomo (art. 105/1), quando tra il diritto del terzo e il diritto delle parti originarie vi è connessione per fatto storico (es. il terzo titolare di un diritto del risarcimento del danno per lo stesso fatto illecito o sinistro stradale).
Poteri del terzo interventore non soggetto a giudicato • Il terzo che non soggetto al giudicato e che interviene per far valere un diritto incompatibile o per far valere un diritto connesso per fatto storico (intervento principale ad escludendum o intervento litisconsortile oppure adesivo autonomo) hanno i pieni poteri della parte: - formulano domande; allegano fatti o eccezioni; deducono mezzi di prova.
Potere del terzo interventoresoggetto a giudicato • Nel caso invece del titolare di un diritto permanentemente dipendente legittimato all’intervento adesivo dipendente, questi interviene ad adiuvandum, ovvero per aiutare la parte in causa la cui posizione potrebbe pregiudicare la posizione del terzo e quindi ha poteri solo surrogatori in ordine alla allegazione dei fatti o alla formulazione di eccezioni e in ordine all’iniziativa probatoria. Non può formulare domande.
Chiamata ad iniziativa di parte • Ex art. 106 si può manifestare, per comunanza di cause ovvero per connessione forte o debole; • Ancora ex art. 106 per garanzia, nel caso di garanzia formale o reale (per evizione: artt. 1266, 1485 e 1586 c.c.): che implica l’obbligo di difesa (defensio) e l’obbligo di risarcimento danni; nel caso di garanzia personale, nei vincoli di coobbligazione (artt. 1298 e 1950, c.c.) con obbligo solo risarcitorio; infine, in caso di garanzia impropria, secondo la ricostruzione della giurisprudenza, ovvero quando manca una connessione in senso stretto e vi è un semplice collegamento negoziale: es. vendite a catena.
Per iniziativa del giudice Ex art. 107 cpc, ipotesi di difficile inquadramento poiché rischia di ammettere una coartazione della domanda da parte del giudice, con il coinvolgimento di un terzo che le parti originarie non intendono coinvolgere oppure che non vuol essere coinvolto lui. Le ipotesi che saranno prospettate devono quindi fare “i conti” con il rispetto del principio della domanda.
Interpretazione L’art. 107, di origine dottrinale (dovuto a Carnelutti) sui può interpretare solo facendo leva solo su due elementi: - l’opportunità; - la comunanza, ovvero la connessione. Unitamente a questi due concetti le ipotesi dovranno essere misurate con il principio della domanda.
Chiamata iusjudicisnon innovativa La prima ipotesi, percorsa dalla giurisprudenza, è la chiamata non innovativa del titolare della posizione dipendente assoggettato a giudicato (colui che potrebbe intervenire con intervento adesivo dipendente). In tal caso è rispettato il principio della domanda, poiché il terzo non formula una domanda, né subisce la formulazione della domanda, ed è rispettato il requisito della opportunità (il giudice vuole evitare il dolo o la collusione della parti originarie in pregiudizio del diritto del terzo, anticipando un’opposizione di terzo revocatorio). Ed è altresì rispettato il profilo relativo alla connessione (“comunanza”).
Chiamata iusjudicisdel vero legittimato Altra ipotesi applicativa in giurisprudenza è la chiamata del vero legittimato, quando chi ha formulato la domanda ha errato nell’individuare il legittimato passivo sostanziale: in tal caso il giudice per ragioni di opportunità e collaborazione con le parti (evitando che il giudicato sia suscettibile in futuro di un’opposizione di terzo ordinaria), essendovi comunanza (connessione per incompatibilità) chiama in causa il vero legittimato. Tale ipotesi tuttavia si coordina difficilmente con il principio della domanda, ma può giustificarsi con l’ipotesi della connessione forte (incompatibilità) e dunque per assicurare l’armonia dei giudicati. Sarebbe invece rispettata l’opportunità, che nasce dal principio di collaborazione tra il giudice e le parti, e la comunanza dettata dalla connessione forte per incompatibilità.
Estromissione • In alcuni casi, nonostante la formulazione di una domanda nei confronti di una parte, che ne attribuisce, come veduto, la qualità di parte sostanziale e formale nel processo, in forza dell’istituto della estromissione una parte può perdere la qualità di parte formale, conservando tuttavia la qualità di parte sostanziale. • L’estromissione è già stata oggetto di studio in occasione dell’esame del presupposto processuale costituito dalla legittimazione ad agire, prestandovi deroga.
Nozione Si ha estromissione quando, per certi eventi di diritto sostanziale, la parte esce dal processo perdendo la qualità di parte formale, ovvero quella qualità in forza della quale può essere destinatario di atti del processo (tra i quali la condanna alle spese o alla responsabilità processuale per lite temeraria), conserva tuttavia la qualità di parte sostanziale, in quanto subisce gli effetti di merito della sentenza finale.
Estromissione del garantito Ai sensi dell’art. 108 c.p.c., nel caso di chiamata o intervento in causa del garante, il garantito può essere estromesso dal processo.
Presupposti per l’estromissione del garantito 1. L’istituto si applica nel caso di garanzia formale o reale nascente dall’evizione (“defensio”); 2. Non vi deve esser controversia tra garante e garantito (accetta di assumere la causa); 3. Istanza del garantito (che rinuncia ai suoi diritti difensivi e alle attività conseguenti e alla domanda di danni verso il garante); 4. consenso delle altre parti (in quanto perdono una parte destinataria della condanna alle spese e/o della responsabilità processuale aggravata oppure una parte nei cui confronti perdono la possibilità di un adempimento istruttorio);
Effetti • Il garante è un sostituto processuale del garantito, che non è parte necessaria del processo; 2. Il garante è parte in senso formale del processo, con tutti i poteri, le facoltà e le responsabilità; 3. Il garantito resta parte sostanziale del processo, subendo gli effetti di merito della sentenza (giudicato sostanziale).
Estromissione dell’obbligato Ai sensi dell’art. 109 l’obbligato convenuto in giudizio da due parti che pretendono diritti di credito incompatibili, può chiedere di essere estromesso al giudice con il deposito della somma dovuta.
Presupposti 1. Pretesa incompatibile di due o più attori; 2. mancanza di una controversia tra i creditori e l’obbligato, poiché quest’ultimo si dichiara disposto ad adempiere (l’estromissione nasce da una richiesta dell’obbligato) 3. l’ordine giudiziale sul deposito delle cose o della somma (se tuttavia i titolari di diritti incompatibili non provano i fatti costitutivi del loro diritto, le cose o le somme vengono restituite all’obbligato); 4. Non vi è necessità di una volontà dei titolari dei diritti incompatibili, in quanto non vi è contestazione controversia tra di loro e l’obbligato.
Effetti • L’obbligato perde la qualità di parte formale, pur conservando la qualità di parte sostanziale, la quale subisce gli effetti del giudicato materiale.
Estromissione del dante causa • Ai sensi dell’art. 111, 1° comma c.p.c., a seguito di successione del diritto controverso, restano in causa le parti originarie e perciò il dante causa è un sostituto processuale. • Tuttavia l’avente causa può intervenire volontariamente nel processo (3° comma), per cui su richiesta del dante causa quest’ultimo può essere estromesso.
Presupposti • 1. successione del diritto controverso, lite pendente; • 2. intervento volontario dell’avente causa; • 3. richiesta del dante causa (egli ha interesse a permanere per il rapporto di garanzia che lo lega all’avente causa); • 4. consenso di tutte le altre parti (perdita del destinatario degli effetti processuali della sentenza: condanna alle spese ove il compimento di atti processuale come l’interrogatorio formale o il giuramento)
Effetti • 1. non da origine ad una sostituzione processuale, ma la fa cessare; • 2. l’intervento volontario non è in realtà l’intervento di un terzo, in quanto interviene la parte sostanziale della controversia che subisce in base al 4° comma dell’art. 111, gli effetti del giudicato materiale, solo che la parte sostanziale acquista anche la qualità di aprte formale; • 3. il dante causa perde la qualità di parte formale e sostanziale.
Altre ipotesi di estromissione • Nonostante la previsione in giurisprudenza, i casi di estromissione sono quelli previsti egli artt. 108, 109 e 111; le altre ipotesi riguardano piuttosto una parte priva di legittimazione ad agire, che perciò viene estromessa.
Forma del provvedimento di estromissione 1. se vi è contrasto, con sentenza; 2. se non vi è contrasto, con ordinanza.
