NOVO REGIME JURÍDICO DO DIVÓRCIO - UMA VISÃO JUDICIÁRIA -

1. NOVO REGIME JURÍDICO DO DIVÓRCIO- UMA VISÃO JUDICIÁRIA - António José Fialho FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE NOVA DE LISBOA 15 de Março de 2010

2. Quando se é inimigo do compromisso, casar-se é contraditório. Denis Rougemont ou quando “… a seriedade no compromisso matrimonial não compensa”

3. “Hoje em dia, os ideais de realização pessoal que cada um vorazmente persegue secundarizaram o casamento. O casamento é um estado acessório que todos retardamos. As pessoas continuam a casar-se numa ou noutra altura da vida, mostrando que a normatividade social do casamento se mantém. O que foi desaparecendo foi a ideia do casamento como uma âncora individual, a estrutura estável onde as paixões e os impulsos de cada um se domesticam. A felicidade passou a depender de uma espécie de emotivismo permanente, desligado de regras e compromissos duradouros.” Pedro Lomba (Diário de Notícias)

4. Princípios do Direito da Família Europeu Relativos a Divórcio e Alimentos entre Ex-Cônjuges - Adopção dos Princípios 1.3. - 1.8. - 2.2. - 3.10 - 3.12 - Uniformização de conceitos e emprego de medidas no domínio da colaboração judicial em assuntos que produzam efeitos internacionais (artigo 65.º do Tratado da União Europeia) http://www.ceflonline.net Katharina Boele-Woelki Revista Lex Familiae (Ano 3 - n.º 5 - 2006)

5. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIVÓRCIO Código Civil de 1867 (não era admitido o divórcio mas apenas a separação de pessoas e bens - artigos 1204.º e seguintes).  Decreto de 3 de Novembro de 1910 [1.ª Lei do Divórcio - divórcio concedido com base em causas objectivas (separação de facto) ou causas subjectivas (e.g. adultério)].  Concordata de 1940 entre Portugal e a Santa Sé (proíbe o divórcio para os casamentos católicos).

6. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIVÓRCIO Código Civil de 1966 (manteve a proibição do divórcio no casamento católico e restringiu-o nos casamentos civis - aboliu o divórcio por mútuo consentimento e o divórcio litigioso com base em causas objectivas).  Protocolo Adicional à Concordata de 1940 assinado em 15 de Fevereiro de 1975 (Decreto-Lei n.º 261/75, de 27 de Maio - introduziu o divórcio nos casamentos civis e católicos com base em causas objectivas e subjectivas).  Decreto-Lei n.º 496/77, de 25 de Novembro (Reforma do Código Civil de 1966 no âmbito do Direito da Família em consequência da Constituição de 1976).

7. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIVÓRCIO Decreto-Lei n.º 131/95, de 6 de Junho (permitiu o divórcio e a separação de pessoas e bens na conservatória desde que estivesse regulado o exercício do poder paternal ou não existissem filhos menores).  Lei n.º 47/98, de 10 de Agosto (suprimiu o prazo de duração do casamento no âmbito do divórcio por mútuo consentimento).  Decreto-Lei n.º 272/2001, de 13 de Outubro (o divórcio por mútuo consentimento passa a ser da competência exclusiva das conservatórias do registo civil).

8. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIVÓRCIO Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro - Eliminação do vínculo de afinidade em consequência do divórcio; - Eliminação dos efeitos da culpa no divórcio; - Fundamento de divórcio baseado na ruptura da vida em comum; - Exercício conjunto das responsabilidades parentais (independentemente da relação existente entre os progenitores antes da dissociação) - Criação da figura dos créditos compensatórios; - Princípio da auto-subsistência dos cônjuges; - Criminalização do incumprimento do exercício das responsabilidades parentais.

9. CESSAÇÃO DAS RELAÇÕES DE AFINIDADE POR DIVÓRCIO Artigo 1585.º A afinidade determina-se pelos mesmos graus e linhas que definem o parentesco e não cessa pela dissolução do casamento por morte.

10. CESSAÇÃO DAS RELAÇÕES DE AFINIDADE POR DIVÓRCIO IMPLICAÇÕES NO DIREITO CIVIL - Artigo 1602.º, alínea c), do Código Civil (impedimento matrimonial) - Artigo 2.º, alínea d), da Lei n.º 7/2001, de 11 de Maio (união de facto) - Artigos 1934.º, alínea h), e 1954.º, n.os 1 e 2 do Código Civil (tutela e conselho de família)

11. CESSAÇÃO DAS RELAÇÕES DE AFINIDADE POR DIVÓRCIO IMPLICAÇÕES NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL - Artigo 122.º, n.º 1, alíneas b), d), f), e g), do Código de Processo Civil (garantias de imparcialidade dos juízes) - Artigo 127.º, n.º 1, alíneas a), b), c), e d), do Código de Processo Civil (fundamentos de suspeição dos juízes) - Artigo 618.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil (depoimento das testemunhas)

12. CESSAÇÃO DAS RELAÇÕES DE AFINIDADE POR DIVÓRCIO IMPLICAÇÕES NO DIREITO PROCESSUAL PENAL - Artigo 39.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal (impedimentos do juiz) - Artigo 47.º do Código de Processo Penal (impedimentos dos peritos, intérpretes e funcionários de justiça) - Artigo 134.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal (depoimento das testemunhas)

13. CESSAÇÃO DAS RELAÇÕES DE AFINIDADE POR DIVÓRCIO IMPLICAÇÕES NO DIREITO PENAL - Artigo 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal (fundamento de agravação nos crimes sexuais) - Artigo 207.º, alínea a), do Código Penal (qualificação como crime particular no crime de furto) - Artigos 364.º, alínea b), 374.º, n.º 3 e 367.º, n.º 5, alínea b), todos do Código Penal (situação especial nos crimes de falso testemunho ou suborno, corrupção activa ou de favorecimento pessoal)

14. CESSAÇÃO DAS RELAÇÕES DE AFINIDADE POR DIVÓRCIO IMPLICAÇÕES NO DIREITO ADMINISTRATIVO E LABORAL - Artigos 44.º, alíneas b), e e), e 48.º, n.º 1, alíneas a), e c), ambos do Código de Procedimento Administrativo (garantias de imparcialidade dos órgãos da administração pública) - Artigo 27.º, n.º 1, alíneas a), e b), do Regime das Férias, Feriados e Faltas dos Trabalhadores da Administração Pública (faltas por falecimento) - Artigo 54.º, n.º 1, alínea b), da Lei de Protecção da Parentalidade (afim em agregado vivendo em economia comum) - Artigos 110.º, n.º 1 e 203.º, n.º 1 do Regulamento do Código do Trabalho (faltas por assistência a membros do agregado familiar)

15. MEDIAÇÃO FAMILIAR Artigo 1774.º Antes do início do processo, a conservatória do registo civil ou o tribunal devem informar os cônjuges sobre a existência e os objectivos dos serviços de mediação familiar. “Should I stay or should I go now Should I stay or should I go now If I go there will be trouble An' if I stay it will be double So come on and let me know” The Clash

16. MODALIDADES DE DIVÓRCIOArtigo 1773.º 1) - Divórcio por mútuo consentimento (requerido por ambos os cônjuges, de comum acordo, na conservatória do registo civil) 2) - Divórcio por mútuo consentimento (requerido por ambos os cônjuges, no tribunal, quando o casal não tenha conseguido os acordos para o mútuo consentimento administrativo ou quando algum dos acordos não tenha sido objecto de homologação) 3) - Divórcio sem consentimento de um dos cônjuges (requerido apenas por um dos cônjuges, no tribunal, contra o outro cônjuge)

17. DIVÓRCIO POR MÚTUO CONSENTIMENTO O divórcio por mútuo consentimento pode ser instaurado a todo o tempo, em qualquer conservatória do registo civil, mediante requerimento assinado por ambos os cônjuges ou seus procuradores (Artigos 1775.º do Código Civil e 272.º do Código de Registo Civil)

18. DIVÓRCIO POR MÚTUO CONSENTIMENTO Deve ser acompanhado de: - - Relação especificada dos bens comuns, com indicação dos respectivos valores; - Certidão da sentença judicial que tiver regulado o exercício das responsabilidades parentais ou acordo sobre o exercício das mesmas quando existam filhos menores; - Acordo sobre a prestação de alimentos ao cônjuge que deles careça; - Acordo sobre o destino da casa de morada de família; - Certidão da escritura de convenção antenupcial, se tiver sido celebrada.

19. DIVÓRCIO POR MÚTUO CONSENTIMENTO A pedido dos interessados, a relação de bens comuns, o acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais, o acordo sobre a prestação de alimentos ao cônjuge que deles careça e o acordo sobre a atribuição da casa de morada de família podem ser elaborados pelo conservador ou pelos oficiais do registo.

20. DIVÓRCIO POR MÚTUO CONSENTIMENTO Caso outra coisa não resulte dos documentos apresentados, entende-se que os acordos se destinam tanto ao período da pendência como ao período posterior (Artigo 1776.º do Código Civil)

21. DIVÓRCIO POR MÚTUO CONSENTIMENTO O conservador convoca os cônjuges para uma conferência em que verifica o preenchimento dos pressupostos, convidando os cônjuges a alterar os acordos se não acautelarem os interesses de alguns deles ou dos filhos, podendo determinar a prática dos actos e a produção de prova necessária.

22. DIVÓRCIO POR MÚTUO CONSENTIMENTO A prática de actos e as diligências instrutórias a realizar pelo conservador deve apenas restringir-se à reunião dos meios de prova que permitam avaliar se os acordos acautelam os interesses que visam tutelar ou que permitam convidar à correcção e aperfeiçoamento do acordo; o que ultrapassar este entendimento, colide com as regras constitucionais que reservam aos tribunais a função de julgamento dos conflitos controvertidos (artigo 202.º da Constituição).

23. DIVÓRCIO POR MÚTUO CONSENTIMENTO Apresentado acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais, o processo é enviado ao Ministério Público do tribunal de 1.ª instância competente em razão da matéria. Caso o Ministério Público considere que o acordo não acautela os interesses dos filhos menores, os cônjuges podem alterá-los nos termos indicados ou apresentar novo acordo.

24. DIVÓRCIO POR MÚTUO CONSENTIMENTO Se os cônjuges alterarem o acordo ou se o Ministério Público considerar que este acautela os interesses dos menores, o conservador decreta o divórcio (e homologa os acordos). Se os cônjuges não se conformarem com as alterações indicadas pelo Ministério Público, o divórcio não é decretado e a homologação deve ser recusada, sendo o processo remetido para o tribunal de comarca.

25. DIVÓRCIO POR MÚTUO CONSENTIMENTOREQUERIDO NO TRIBUNAL Se os cônjuges não chegarem a acordo sobre algum dos assuntos referidos no artigo 1775.º, o pedido de divórcio é apresentado no tribunal. Recebido o requerimento, o juiz aprecia os acordos que os cônjuges tenham apresentado, convidando-os a alterá-los se não acautelarem os interesses de algum deles ou dos filhos.

26. DIVÓRCIO POR MÚTUO CONSENTIMENTOREQUERIDO NO TRIBUNAL O juiz fixa as consequências do divórcio nas questões referidas no artigo 1775.º sobre que os cônjuges não tenham apresentado acordo, como se se tratasse de um divórcio sem consentimento de um dos cônjuges. Não é fixada forma processual nem tramitação para a decisão das questões sobre que não tenha sido apresentado acordo.

27. DIVÓRCIO POR MÚTUO CONSENTIMENTOREQUERIDO NO TRIBUNAL Não deve ser proferida sentença de divórcio por mútuo consentimento sem que, por acordo ou após prova produzida, possam ser definidas as consequências do divórcio (Artigos 1775.º e 1778.-A, n.os 4 e 5 do Código Civil) Se é prevista a prática de actos e a produção de prova necessária para definir as consequências do divórcio, sendo este decretado de seguida, apenas pode entender-se que o divórcio é decretado quando for concluída a instrução que permita homologar o divórcio e os acordos apresentados e fixar as consequências do divórcio controvertidas.

28. DIVÓRCIO POR MÚTUO CONSENTIMENTOREQUERIDO NO TRIBUNAL Não é estabelecido qualquer procedimento para que o juiz fixe as consequências do divórcio, o que não afasta as exigências gerais do princípio do pedido e os pressupostos gerais de alegação, prova e julgamento (Artigos 3.º, 264.º, 302.º a 304.º, 467.º e 1409.º a 1411.º, todos do Código de Processo Civil). Cria uma situação complexa porque a definição judicial da tutela relativamente aos interesses dos cônjuges e dos filhos menores está prevista em acções independentes, com naturezas distintas, tramitações específicas e ónus da prova diferenciados.

29. DIVÓRCIO POR MÚTUO CONSENTIMENTOREQUERIDO NO TRIBUNAL A acção de regulação do exercício das responsabilidades parentais é tramitada sob a forma de jurisdição voluntária (Artigos 150.º a 161.º e 174.º a 180.º da Organização Tutelar de Menores, 1905.º e 1906.º do Código Civil e 1409.º a 1411.º do Código de Processo Civil). A acção judicial de atribuição da casa de morada de família é tramitada como processo especial de jurisdição voluntária (Artigos 1413.º do Código de Processo Civil e 1793.º do Código Civil).

30. DIVÓRCIO POR MÚTUO CONSENTIMENTOREQUERIDO NO TRIBUNAL A acção de alimentos entre cônjuges configura uma acção declarativa comum, ordinária ou sumária, consoante o valor da causa (Artigos 461.º do Código de Processo Civil e 2016.º e 2016.º-A do Código Civil). A determinação dos bens comuns do casal é realizada através do incidente de reclamação de bens no âmbito do processo especial de inventário para separação de meações (Artigos 1348.º e 1349.º do Código de Processo Civil “ex vi” do artigo 1404.º, n.º 3 do mesmo Código).

31. DIVÓRCIO POR MÚTUO CONSENTIMENTOREQUERIDO NO TRIBUNAL Uma solução de “processo único com diversas peças processuais” pode ser prejudicial ou inviável na medida em que não fará qualquer sentido que, por exemplo, a fixação da residência dos filhos menores e o regime de visitas estejam dependentes da junção de um relatório pericial sobre o valor locativo do imóvel onde foi fixada a casa de morada de família ou estes da nova figura da “compensação” quando o regime de bens do casamento seja o da separação de bens.

32. DIVÓRCIO POR MÚTUO CONSENTIMENTOREQUERIDO NO TRIBUNAL 1.ª - Sendo o divórcio apresentado no tribunal, devem os requerentes formular na petição inicial o pedido de cada uma das partes quanto à fixação das consequências pretendidas relativamente às quais não obtiveram consenso, alegando como causa de pedir e oposição, os factos em que estão de acordo e os factos em que estão em desacordo, indicando a prova de cada uma das partes.

33. DIVÓRCIO POR MÚTUO CONSENTIMENTOREQUERIDO NO TRIBUNAL 2.ª - Sendo a questão emergente de processo remetido pela conservatória ou no caso de convolação em divórcio por mútuo consentimento, deve o juiz suscitar a dedução do incidente, no qual cada um dos cônjuges formule o seu pedido, alegue os factos integrantes da sua causa de pedir e indique a respectiva prova, incidente que seguirá as regras do contraditório, prova e julgamento (Artigos 302.º a 304.º do Código de Processo Civil).

34. DIVÓRCIO POR MÚTUO CONSENTIMENTOREQUERIDO NO TRIBUNAL Caso alguma das partes entenda que as regras incidentais constituem uma diminuição das suas garantias processuais, face às acções respectivas, pode sempre revogar o consentimento do divórcio por mútuo consentimento e instaurar ou aguardar a instauração da acção de divórcio sem consentimento. Em suma, cria um litígio de contornos inexistentes motivado apenas pela diminuição de garantias processuais.

35. DIVÓRCIO POR MÚTUO CONSENTIMENTOREQUERIDO NO TRIBUNAL O juiz pode determinar a prática dos actos e a produção de prova eventualmente necessária. A decisão judicial que tiver fixado as consequências do divórcio produz caso julgado formal e material.

36. DIVÓRCIO POR MÚTUO CONSENTIMENTOREQUERIDO NO TRIBUNAL O divórcio é decretado em seguida, procedendo-se ao correspondente registo. Na determinação das consequências do divórcio, o juiz deve não só promover mas também tomar em conta o acordo dos cônjuges.

37. DIVÓRCIO SEM CONSENTIMENTO DE UM DOS CÔNJUGES Existe sempre uma tentativa de conciliação (Artigo 1407.º do Código de Processo Civil). Se a reconciliação não resultar, o juiz procurará obter o acordo dos cônjuges para o divórcio por mútuo consentimento. Se os cônjuges optarem por esta modalidade de divórcio, o processo passa a seguir os termos do divórcio por mútuo consentimento.

38. DIVÓRCIO SEM CONSENTIMENTO DE UM DOS CÔNJUGES São fundamentos do divórcio sem consentimento: - - A separação de facto por um ano consecutivo; - A alteração das faculdades mentais do outro cônjuge por mais de um ano e que comprometa gravemente a vida em comum; - A ausência por tempo não inferior a um ano; - Quaisquer outros factos que, independentemente da culpa dos cônjuges, mostrem a ruptura definitiva do casamento.

39. DIVÓRCIO SEM CONSENTIMENTO DE UM DOS CÔNJUGES LEGITIMIDADE ACTIVA O divórcio sem consentimento pode ser requerido por qualquer um dos cônjuges quando baseado na separação de facto ou na ruptura definitiva do casamento. Só pode ser requerido pelo cônjuge que invoca a alteração das faculdades mentais ou a ausência do outro.

40. DIVÓRCIO SEM CONSENTIMENTO DE UM DOS CÔNJUGES A dedução de pedido reconvencional faz supor que ambos estão de acordo em divorciar-se, estando criadas as condições para a conversão do divórcio em divórcio judicial por mútuo consentimento. Eliminados os efeitos da culpa, a reconvenção deixa de fazer sentido, salvo quando se pretenda fixar, para efeitos patrimoniais, a data da separação ou obter caso julgado em acção indemnizatória que venha a ser instaurada.

41. RUPTURA DEFINITIVA DA VIDA EM COMUM - Deve ser revelada por um ou mais factos; - Estes factos têm que ser diversos daqueles que são fundamento de outras causas de divórcio; -Têm que ser reveladores da falência do casamento; - A ruptura terá que mostrar-se definitiva (e não uma mera ruptura esporádica ou temporária); - Deve consistir numa situação objectiva, passível de ser constatada, não resultando de um simples e mero acto de vontade de um dos cônjuges; - Não depende da eventual culpa de qualquer dos cônjuges; - Não depende da verificação de qualquer prazo.

42. RUPTURA DEFINITIVA DA VIDA EM COMUM Deve ser avaliada em função de um cônjuge ideal, de normal formação e entendimento sobre a concepção do casamento, de acordo com as actuais concepções dominantes. Não pode exigir-se a qualquer dos cônjuges que exceda o limite do razoável para manter a união conjugal e o casamento quando este deixou de ser o centro da sua realização pessoal ou se perderam os afectos.

43. RUPTURA DEFINITIVA DA VIDA EM COMUM A ruptura definitiva da vida em comum deve ser interpretada objectivamente, em harmonia com a teleologia e o conteúdo do próprio contrato de casamento e deve constituir a situação de facto alegada e provada que evidencie a frustração definitiva dos fins do casamento, nomeadamente a inobservância dos deveres conjugais que, de forma grave e séria, comprometa a possibilidade da vida em comum e o sentido de constituição de família, mediante uma plena comunhão de vida, a que o casamento se dirigiu.

44. EFEITOS PATRIMONIAIS DO DIVÓRCIO Os efeitos patrimoniais do divórcio produzem-se a partir do trânsito em julgado da sentença mas retrotraem-se à data da propositura da acção. Se a separação de facto entre os cônjuges estiver provada no processo, qualquer deles pode requerer que os efeitos retroajam àquela data, que a sentença fixara.

45. EFEITOS DA CULPA NO REGIME ANTERIOR À LEI N.º 61/2008 O cônjuge declarado único ou principal culpado: - - Não pode, na partilha, receber mais do que receberia se o casamento tivesse sido celebrado segundo o regime de comunhão de adquiridos; - Perde todos os benefícios recebidos ou que houvesse de receber do outro cônjuge ou de terceiro, em vista do casamento ou em consideração do estado de casado; - É obrigado a reparar os danos não patrimoniais causados ao outro cônjuge provocados pelo divórcio; - Não tem, em regra, direito a exigir alimentos ao outro cônjuge, ainda que deles careça.

46. EFEITOS PATRIMONIAIS DO DIVÓRCIO REGRA DA PARTILHA Nenhum dos cônjuges pode, na partilha, receber mais do que receberia se o casamento tivesse sido celebrado segundo o regime de comunhão de adquiridos.

47. EFEITOS PATRIMONIAIS DO DIVÓRCIO Na redacção anterior (introduzida pelo Decreto-Lei n.º 496/77, de 25 de Novembro) o cônjuge declarado único ou principal culpado não podia, na partilha, receber mais do que receberia se o casamento tivesse sido celebrado segundo o regime da comunhão de adquiridos.

48. EFEITOS PATRIMONIAIS DO DIVÓRCIO PERDA DOS BENEFÍCIOS Cada cônjuge perde os benefícios recebidos ou que haja de receber do outro cônjuge em vista do casamento ou em consideração do estado de casado, quer a estipulação seja anterior ou posterior à celebração do casamento, podendo o autor da liberalidade determinar que o benefício reverta para os filhos do casamento.

49. EFEITOS PATRIMONIAIS DO DIVÓRCIO Estas alterações nos efeitos patrimoniais do divórcio são justificadas pela necessária eliminação dos efeitos da culpa, fundamentadas nas premissas de que o divórcio não pode ser um meio para adquirir bens e de que a partilha se deve fazer em relação aos bens que se adquiriram com o esforço comum na constância do matrimónio.

50. EFEITOS PATRIMONIAIS DO DIVÓRCIO REPARAÇÃO DOS DANOS São consagradas três alterações: - - A reparação dos danos (patrimoniais e não patrimoniais) causados pelo outro cônjuge deve ser requerida nos termos gerais da responsabilidade civil e nos tribunais comuns; - A reparação dos danos não patrimoniais causados pela dissolução do casamento fundada na alteração das capacidades mentais é feita na própria acção de divórcio; - Os cônjuges passam a assumir um papel processual diverso (o de lesante e o de lesado).